Otydlighet i regler och tillämpning på ett politiskt laddat område område

1.1 Introduktion till ämnet och problemet

1.1.3 Otydlighet i regler och tillämpning på ett politiskt laddat område område

Om en stat vill begränsa rätten till respekt för privat- och familjeliv krävs inte bara att det finns stöd i nationell rätt för att göra ett ingrepp. Enligt Europa-domstolen krävs att det lagstöd som används finns tillgängliggjort för allmän-heten och är tillräckligt tydligt och precist för att enskilda i någon mån ska kunna förstå och förutse hur ett beslut kommer att bli. Europadomstolen me-nar förvisso att det är förståeligt att vissa lagar och bestämmelser behöver vara mer öppet (och därmed otydligt) formulerade än andra, men framhåller att om en lag tillåter ett visst utrymme för rättstillämpare att göra egna bedömningar, s.k. skönsmässighet, så måste en indikation ges angående hur långt detta skönsmässiga utrymme sträcker sig.¹⁹

16 Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige [cit. tillfälliga lagen].

17 Utlänningsförordning (2006:97).

18 Se framförallt 14 kapitlet och 16 kapitlet utlänningslagen.

19 Se exempelvis Silver mot Förenade kungariket (dom den 25 mars 1983, appl. no. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 och 7136/75), punkterna 86-88

Rättsregler som är oklara, otillgängliga och komplicerade innebär problem för såväl rättstillämparen som den berörde enskilde och ytterst för rättsstatside-alet. Dels kan otydlighet göra det svårt att förstå gränserna för det skönsmäss-iga utrymme som lagstiftaren har gett tillämparen, dels kan det vara svårt för rättstillämparen att förstå hur lagstiftaren menar att avvägningarna inom dessa gränser ska gå till.²⁰ För den enskilde kan otydliga rättsregler medföra svårig-heter att driva sitt ärende eftersom det kan vara svårt att formulera en ansökan om det inte är tydligt vad som krävs för att ens ansökan ska beviljas. Samtidigt som det står klart att tydlighet är viktigt har bl.a. Lagrådet uppmärksammat att

”[d]en befintliga [utlännings]lagstiftningens konstruktion med mycket all-mänt hållna formuleringar [inte sällan ger] ringa eller ingen vägledning för tillämpningen”.²¹

Som ovan nämnts ställs inte enbart krav på utformningen av regelverket. Krav ställs även på tillämpningen av detsamma, bl.a. på så vis att det ska gå att förstå och kontrollera hur myndigheter och domstolar har resonerat i det en-skilda fallet. Utan insyn i vad som sker vid en bedömning är det svårt att av-göra om de krav som ställs på rättstillämparen respekterats. Om det är svårt att förstå varför ett beslut blev som det blev kan det även vara svårt att formu-lera en eventuell överklagan.

Trots detta har återkommande studier visat att det finns brister i migrations-rättsliga beslut och domar vad gäller motiveringar om barnets bästa.²² En undersökning av Migrationsöverdomstolens refererade avgöranden mellan 2006 och 2013 konstaterade att mer utvecklade resonemang om barnets bästa endast återfanns i 18% av överdomstolens domar. I nästan hälften, 45%, av de

20 Se exempelvis krönikan av Magnus Åhammar, rådman vid Förvaltningsrätten och Migrat-ionsdomstolen i Stockholm, "Ska luddigt formulerade målsättningar ha samma domstolsskydd som grundläggande rättigheter?" där Åhammar resonerar kring att Migrationsöverdomstolen funnit att ett beslut att neka familjeåterförening innebär en inskränkning av deras rätt till famil-jeliv, även om denna inskränkning har stöd i lag, se http://www.dagensjuridik.se/2019/01/ska-luddigt-formulerade-malsattningar-ha-samma-domstolsskydd-som-grundlaggande-rattigheter, publicerad 24 januari 2019, senast använd 1 mars 2019.

21 Lagrådet, Ny utlänningslag, Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2002-10-09, s. 4 f.

22 Se exempelvis Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige: en rättsveten-skaplig undersökning, Andra upplagan, Iustus, Uppsala, 2005, Nilsson, Eva, Barn i rättens gränsland: om barnperspektiv vid prövning om uppehållstillstånd, Iustus, Diss. Umeå: Umeå universitet, 2007,Uppsala, 2007, Lundberg, Anna, Principen om barnets bästa i asylprocessen - ett konstruktivt verktyg eller kejsarens nya kläder?, Malmö Institute for Studies of Migration, Diversity and Welfare (MIM), Malmö, 2009, Lundberg, Anna, Barns bästa som överordnad princip och rättslig praktik: en jämförande undersökning av asylbeslut i norsk och svensk ut-länningsförvaltning, Juridisk tidskrift nr 4 2011, s. 769-799, Hedlund, Daniel, Drawing the li-mits: unaccompanied minors in Swedish asylum policy and procedure, Department of Child and Youth Studies, Stockholms universitet, 2016, Josefsson, Jonathan, Children at the borders, Linköping University, Department of Thematic Studies, Diss. (sammanfattning) Linköping : Linköpings universitet, 2016, Lind, Jacob och Lundberg, Anna, Barn i migrationsprocessen, kartläggning som genomförts inom ramen för SOU 2016:19, tillgänglig via Riksarkivet.

undersökta domarna där ett barn rördes av ett beslut nämndes barnets bästa överhuvudtaget inte.²³ En studie från 2015 där 100 beslut från Migrationsver-ket granskades fann att inte ett enda beslut innehöll en beslutsmotivering där det framgick hur en avvägning gjorts mellan barnets bästa och andra samhälls-intressen, såsom reglerad invandring.²⁴ I samma studie konstaterades att resonemang om barns rättigheter i huvudsak förekommer ”på ett symboliskt plan eller genom övergripande negerande formuleringar om att besluten ’inte strider mot barnets bästa’” samt att det av det granskade materialet verkade som att barnets bästa trängdes undan, men att det var svårt att utläsa hur detta skedde eftersom begreppet sällan tillämpades konkret.²⁵

Otydlighet i utformning och tillämpning av rättsregler riskerar att leda till bris-ter i likabehandling, problem med förutsebarhet samt till att individers grund-läggande mänskliga rättigheter kränks. En otydlig migrationspolitik kan även innebära att människors förväntningar på möjligheten att beviljas ett tillstånd inte motsvarar verkligheten. Detta kan i sin tur leda både till en ökad mängd ansökningar, som trots att de inte når upp till kraven för tillstånd måste hante-ras av svenska myndigheter, och till stort lidande för den enskilde som kan ha satsat betydande resurser på att försöka starta ett nytt liv i Sverige. Otydlighet i regler och tillämpning kan således leda till situationer där både samhället och den sökande utsätts för stora påfrestningar.

I den här avhandlingen görs ett försök att nysta i otydligheten.

1.2 Syfte

Avhandlingens övergripande syfte är att undersöka och analysera barns rätt till respekt för sitt familjeliv och privatliv samt skyldigheten att bedöma och beakta barnets bästa i relation till intresset att reglera invandring.

För att uppnå syftet behandlas följande frågeställningar i avhandlingen:

- hur samspelar intresset att reglera invandring, intresset att skydda och respektera barnets bästa samt intresset att respektera rätten till famil-jeliv och privatliv,

23 Se Josefsson, Jonathan, Children’s Rights to Asylum in the Swedish Migration Court of Ap-peal, The International Journal of Children's Rights vol. 25, issue 1 2017, s. 85-113.

24 Lind, Jacob och Lundberg, Anna, Barn i migrationsprocessen, kartläggning som genomförts inom ramen för SOU 2016:19, tillgänglig via Riksarkivet, s. 85 f. Se även SOU 2016:19, s. 164 f.

25 Se Lind, Jacob och Lundberg, Anna, Barn i migrationsprocessen, kartläggning som genom-förts inom ramen för SOU 2016:19, tillgänglig via Riksarkivet.

- hur förhåller sig detta samspel till de offentligrättsliga principerna om legalitet, objektivitet och proportionalitet samt skyldigheten att moti-vera beslut och domar, och

- hur bör lagstiftningen och rättstillämpningen utvecklas för att bli mer transparent och rättssäker.

Genom att förtydliga de folkrättsliga, europarättsliga och offentligrättsliga krav som ställs på såväl utformning som tillämpning av lagstiftning samt ge-nom att tydliggöra samspelet mellan dessa krav – och därmed synliggöra den juridik som tillämpas – hoppas jag att avhandlingen ska kunna bidra till en djupare förståelse för och analys av migrationsrättens konstruktion och inne-håll. Förhoppningen är att avhandlingens slutsatser ska kunna skapa förutsätt-ningar för en mer transparant och förutsebar lagstiftning och rättstillämpning.

Målgrupperna för avhandlingen är flera: genom att undersöka frågor om hur lagstiftningen idag är konstruerad, vilka uppgifter som faller på rättstillämpa-ren samt hur dessa kan utföras och hur lagstiftarättstillämpa-ren kan underlätta för rättstill-lämparen att hantera de svåra avvägningar som uppstår mellan barns rätt till privat- och familjeliv, barnets bästa och intresset att reglera invandring riktar jag mig till både lagstiftare och rättstillämpare. Utöver dessa målgrupper rik-tar sig avhandlingen även till alla andra som är intresserade av att förstå mi-grationsrättens utgångspunkter och inneboende komplexitet. Avhandlingen kan också användas av den som mer specifikt önskar sätta sig in i regelverket vad gäller rätt till vistelse i Sverige pga. familjeband eller lång vistelsetid.

1.3 Disposition

I avhandlingens kapitel 2 beskrivs de offentligrättsliga kraven på legalitet, ob-jektivitet, proportionalitet och motiveringsskyldighet. Avhandlingen inleds med en skildring av dessa krav då det är utifrån dem jag analyserar mitt material.

Härefter kommer fyra kapitel (3-6) som på olika vis fokuserar på frågan om vilka rättsliga faktorer som begränsar statssuveräniteten när det gäller att re-glera/begränsa invandring – i allmänhet, respektive i relation till barn. I kapitel 3 introduceras utgångspunkten i migrationsrätten, att stater är suveräna att be-sluta om vilka utländska medborgare som ska få vistas i landet. I detta kapitel beskrivs även övergripande hur folkrätt och EU-rätt förhåller sig till svensk nationell rätt samt hur den svenska utlänningslagstiftningen växt fram. I kapi-tel 4 beskrivs hur Europakonventionens rättighetsskydd för migranter kommit till. Detta kapitel följs av en beskrivning av hur EU-rätten kommit att reglera migration, kapitel 5. I kapitel 6 beskrivs det särskilda rättighetsskyddet för

barn och hur det framkommer; på internationellt plan (främst via FN:s barn-konvention), via Europadomstolens tolkning av Europakonventionen, i EU-rätten samt i svensk utlänningslagstiftning.

Efter kapitel 3-6, som utgörs av avsnitt som främst syftar till att tydliggöra det migrationsrättsliga landskapet, följer kapitel 7 som mer specifikt undersöker betydelsen av principen om barnets bästa i migrationsrättsliga ärenden. Här-efter kommer kapitel 8-11 som mer specifikt fokuserar på hur barns rättigheter vägs mot statens intresse av reglerad invandring i enskilda fall där rätten till respekt för privat- och familjeliv aktualiseras. Kapitel 8-11 innehåller under-sökningar av innebörden av rätt till respekt för familjeliv och privatliv utifrån barnkonventionen, Europakonventionen, EU-rätten samt svensk utlännings-lagstiftning. Här undersöks hur lagstiftaren och rättstillämparen i praktiken hanterar de utmaningar som uppstår som en följd av att dessa intressen ibland innebär olika saker och då krockar. Kapitel 8 introducerar rätten till respekt för familjeliv och privatliv. I kapitel 9-11 undersöks hur barns rätt till famil-jeliv och privatliv tolkats i ljuset av barnets bästa. Kapitel 9 handlar om situ-ationer där familjer riskerar att separeras pga. en avvisning eller utvisning, kapitel 10 handlar om när familjer önskar att få (åter)förenas och kapitel 11 handlar om möjligheten för migranter att få stanna i ett land där de har etable-rat ett privatliv efter att ha levt i landet, med eller utan tillstånd, under en längre tid.

I kapitel 12 analyseras vad som framkommit i kapitel 8-11 om hur samspelet mellan intresset av att trygga och tillgodose barnets bästa, intresset att skydda rätten till respekt för familjeliv och privatliv samt intresset att reglera invand-ring sker. Utifrån vad som konstateras i kapitel 12 samt utifrån de offentli-grättsliga krav som presenterades i kapitel 2 presenteras i kapitel 13 en modell för intresseavvägningar i enskilda ärenden. Syftet med denna modell är att hjälpa rättstillämparen att – utifrån idag gällande rätt – genomföra korrekta intresseavvägningar genom att identifiera samtliga sakliga skäl (intressen) som aktualiseras i ett ärende (objektivitetsprincipen) samt att tillmäta dessa intressen korrekt vikt utifrån omständigheterna i det individuella fallet (pro-portionalitetsprincipen).

Avhandlingens allra sista kapitel, kapitel 14, ägnas åt att – utifrån de brister som identifierats – lyfta fram ett antal rekommendationer, framförallt till lag-stiftaren. Syftet med dessa rekommendationer är att bidra till stärkt genomslag för barns rättigheter och till att ytterligare förbättra genomslaget för de offent-ligrättsliga principerna om legalitet, objektivitet, proportionalitet samt moti-veringsskyldighet i lagstiftning och tillämpning – och därmed stärka rättssä-kerheten i ärenden som rör barns rätt till respekt för familjeliv och privatliv i en migrationsrättslig kontext.

1.4 Forskningsstrategi

För att genomföra en undersökning som denna krävs såväl rätt material som ett lämpligt tillvägagångssätt för att analysera det valda materialet. I avsnittet nedan presenteras det material jag lagt till grund för min undersökning samt det tillvägagångssätt jag valt att använda för att analysera det valda materialet.

För ökad transparens presenteras även kort att jag uppfattar juridiken som ett sätt att ge skydd åt intressen samhället vill värna samt att jag gått in i denna undersökning med ett rättighetsperspektiv.

1.4.1 Material

En avhandling av detta slag kräver ett brett material. Dels då avsikten med avhandlingen är att undersöka samspelet mellan intresset att reglera invand-ring, intresset att skydda och respektera barnets bästa samt intresset att re-spektera rätten till familjeliv och privatliv i såväl lagstiftning som praxis.

Dels då migrationsrätten som område bygger på ett komplext samspel av nationell rätt, EU-rätt och folkrätt. Dessa rättskällor spelar delvis olika roller i, och har olika påverkan på, den gällande rätten i Sverige. För att fullt ut för-stå det som kallas migrationsrätt krävs dock en helhetssyn där samtliga dessa källor beaktas. Hur deras påverkan skiljer sig åt utvecklas längre ner i detta avsnitt. Först ska dock några mer allmänna reflektioner om det använda materialet lyftas fram.

Avhandlingen består av såväl avsnitt av mer deskriptiv karaktär som avsnitt som är mer analytiska och argumenterande. I samtliga delar av avhandlingen används huvudsakligen rättsligt material i form av författningar, prejudikat, förarbeten och doktrin. Vad gäller rättsligt material i form av internationella konventioner och fördrag samt nationell lagstiftning används regelverk som härstammar från EU, från Europarådet, från FN samt från den svenska lagstif-taren.²⁶ Dessa regelverk har inte enbart tagits fram av olika lagstiftare utan även för olika syften. Bland mitt material återfinns regelverk som uppställer offentligrättsliga krav på hur lagstiftare och rättstillämpare agerar,²⁷ dessutom används regelverk som stadgar rättigheter.²⁸ Slutligen används även regelverk som har till uttryckligt syfte att reglera migration.²⁹

26 Som hjälpmedel för analysen hänvisas även, i mycket begränsad utsträckning, till norsk och isländsk lagstiftning.

27 Främst regeringsformen, förvaltningslagen (2017:900), förvaltningsprocesslagen (1971:291), EU:s rättighetsstadga, Europakonventionen, barnkonventionen.

28 Främst Europakonventionen, barnkonventionen och EU:s rättighetsstadga. Men även exem-pelvis Fördraget om Europeiska unionen (FEU), EGT C 202, 7.6.2016 och Fördraget om Euro-peiska unionens funktionssätt (FEUF), EGT C 202, 7.6.2016.

29 Främst utlänningslagen, tillfälliga lagen, Rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening [cit. familjeåterföreningsdirektivet (2003/86/EG)], Euro-paparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares

Stort utrymme i avhandlingen lämnas åt praxis. Mitt fokus på praxis är tätt kopplat till avhandlingens syfte då en del av detta är att undersöka hur rätts-tillämparen hanterar samspelet mellan samhällsintresset att reglera invand-ring, samhällsintresset att skydda och respektera barnets bästa samt samhälls-intresset att respektera rätten till familjeliv och privatliv samt att undersöka hur tillämpningen förhåller sig till de offentligrättsliga principerna. Ytterligare en anledning till ett stort fokus på praxis är att utlänningslagstiftningen kän-netecknas av att lagstiftaren har lämnat ett större utrymme till rättstillämparen att avgöra utfallet i ett ärende än vad som är fallet vid mer legalitetsstyrda rättsområden som exempelvis straffrätten. Då tydlig ledning ofta saknas i så-väl förarbeten som lagtext blir praxis en särskilt viktig källa att undersöka för att förstå gällande rätt.³⁰

Särskilt praxistunga är de kapitel som ingående behandlar betydelsen av rätten till respekt för privat- och familjeliv i ljuset av barnets bästa (kapitel 9-11).

Här används omfattande praxis från Europadomstolen, EU-domstolen, Mi-grationsöverdomstolen samt Högsta domstolen i syfte att visa på likheter och skillnader i hur domstolarna resonerar. En anledning till den stora mängd praxis som undersökts är att visa på hur liknande regler kommit att tolkas av olika domstolar, eller för all del olika sammansättningar i samma domstol.

Syftet är att tydligt visa på de många komplexa prövningar som uppstår för rättstillämpare när de olika rättskällorna ska samspela. Vad gäller svensk praxis är denna avgränsad till prejudikat från Migrationsöverdomstolen och Högsta domstolen. Denna avgränsning bör inte förstås som att det inte kunnat vara intressant att se närmare även på underrättspraxis. Tvärtom vore en sådan

och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (Text av betydelse för EES) [cit. rörlighetsdirektivet (2004/38/EG)], Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till in-ternationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (om-arbetning) [cit. skyddsgrundsdirektivet (2011/95/EU)], Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om in-ternationellt skydd [cit. mottagandedirektivet (2013/33/EU)], Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat [cit. Dublin-förordningen (2013/604/EU)].

30 Jämför exempelvis med Lagrådets yttrande om att migrationsrätten är ”ett svåröverblickbart och komplicerat rättsområde, där ingående kännedom om en mycket omfattande praxis är en nödvändighet för varje handläggare och beslutsfattare. Den befintliga lagstiftningens konstrukt-ion med mycket allmänt hållna formuleringar ger inte sällan ringa eller ingen vägledning för tillämpningen, som följaktligen under sådana förhållanden inbegriper åtskilligt av lämplighets-bedömningar”, Lagrådet, Ny utlänningslag, Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2002-10-09, s. 4 f.

studie mycket intressant, inte minst då det finns betydligt fler avgöranden från underrätterna. Mitt fokus har dock varit att utreda hur avvägningar bör göras, och för detta syfte saknar underrättsavgöranden rättskällevärde. I viss ut-sträckning hänvisas dock till den tidigare forskning som bedrivits om barnets bästa i migrationsrätten där studier av underrättspraxis genomförts.³¹

Nästan alla migrationsrättsliga frågor avgörs inom det förvaltningsrättsliga sy-stemet med Migrationsverket (förvaltningsmyndighet) som första instans, mi-grationsdomstol (del av allmän förvaltningsdomstol) som andra instans och Migrationsöverdomstolen (del av Kammarrätten i Stockholm) som högsta in-stans. Att jag i avhandlingen även behandlar praxis från Högsta domstolen hänger samman med att frågor om utvisning pga. brott hanteras av det all-männa domstolssystemet där Högsta domstolen är sista instans.

Vad gäller den praxis från Europadomstolen som används bör understrykas att jag mer djupgående analyserat de domar från Europadomstolen där stater har blivit fällda för att ha gjort otillåtna ingrepp i rätten till respekt för famil-jeliv och privatliv än de domar där staters agerande ansetts tillåtet. Anled-ningen till att större utrymme lagts på praxis där stater fällts är att stater som utgångspunkt anses ha rätt att reglera invandring vilket inbegriper en relativt vidsträckt rätt att bedöma vilka åtgärder som krävs i denna typ av mål (s.k.

bedömningsmarginal). Att fokusera på de domar där en stat anses ha överträtt sin bedömningsmarginal kan således ge en bild av någon slags gräns för hur långt statens utrymme att begränsa rättigheter sträcker sig. Även hänvisningar till praxis till stöd för vad Europadomstolen vanligen tillåter att stater beslutar förekommer dock givetvis eftersom det trots allt är så att utgångspunkten är just att stater har rätt att reglera invandring.

Tillvägagångssättet för att hitta prejudikat har sett något olika ut beroende på vilken domstol det handlat om. Vad gäller Migrationsöverdomstolen har jag gått igenom samtliga refererade prejudikat sedan domstolen startade sitt arbete 2006. När det gäller Högsta domstolen har jag gått igenom domstolens preju-dikat i frågan om utvisning pga. brott där personen haft ett familjeliv och/eller

In document Den reglerade invandringen och barnets bästa: Barns rätt till familjeliv och privatliv enligt barnkonventionen, Europakonventionen, EU-rätten och svensk utlänningslagstiftning (Page 28-47)