Motiveringsskyldighetens betydelse vid skönsmässiga bedömningar bedömningar

Kravet på att domar och beslut ska vara motiverade är tätt kopplat till objek-tivitetsprincipen på så vis att avgöranden ska grundas på sakliga skäl som öp-pet redovisas.³⁰⁶ Motiveringsskyldigheten är därmed särskilt betydelsefull i förhållande till myndigheters fria skön.³⁰⁷ Genom att tydligt låta det framgå av beslut och domar vad som har beaktats och hur bedömningen gått till kan tvi-vel hos allmänheten om rättstillämpares saklighet och objektivitet motverkas.

Först om tydliga motiveringar finns går det att utvärdera och granska om ob-jektivitetsprincipen beaktats. Endast om det går att förstå vilka sakliga skäl som legat till grund för en avvägning och vilken tyngd dessa tillmätts går det att säkerställa att proportionalitetsprincipen beaktats på ett godtagbart vis i det enskilda fallet.

Elisabet Fura och Anneli Svensson har poängterat att det bör krävas mer av motiveringar när de bestämmelser som tillämpas är vaga och generella och kan tolkas på olika sätt. Den enskilde är i sådana situationer mer beroende av myndighetens förklaringar för att förstå och för att vid en överklagan kunna föra fram relevanta argument.³⁰⁸ På motsvarande sätt har Iain Cameron uttalat angående domstolar att det givetvis går att ha olika åsikter om hur öppet olika policyalternativ ska redovisas men att det är problematiskt om domskäl ger intryck av att det inte finns några alternativ. Om domskälen blir allt för spar-samma menar Cameron att avgörandet lider av legitimitetsproblem eftersom budskapet till parterna blir att staten vinner, den enskilde förlorar men att dom-stolen tänker säga så lite som möjligt om varför så är fallet.³⁰⁹

Förvaltningslagens krav på att en motivering ska vara just klargörande är som nämnts nytt i och med 2017 års förvaltningslag och betyder enligt förarbeten att motiveringen ska ge en part möjlighet att förstå hur myndigheten har reso-nerat i det enskilda fallet.³¹⁰ Detta innebär att skälen måste presenteras för den

306 Se bl.a. Essen, Ulrik von, Förvaltningsprocesslagen m.m.: en kommentar, version den 14 februari 2019, Zeteo, kommentaren till 30 §.

307 Reichel, Jane, Rättsliga begränsningar av myndigheters fria skön – från ett EU-rättsligt och svenskt perspektiv, Upphandlingsrättslig tidskrift, nr 4 2015, s. 354.

308 Elisabet Fura och Anneli Svensson, Motiveringsskyldigheten ur ett JO-perspektiv, Förvalt-ningsrättslig tidskrift, nr 4 2015, s. 544.

309 Cameron, Iain, Den svenske domaren och internationella normer – några reflektioner, i Wer-säll, Fredrik, Hirschfeldt, Johan, Eka, Anders, Fura, Elisabet och Modéer, Kjell Å. (red.), Svea hovrätt 400 år, Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 508 ff.

310 Av den nya förvaltningslagens 32 § framkommer att om ett beslut kan påverka någons situ-ation på ett inte obetydligt sätt så ska beslutet innehålla en klargörande motivering, förutsatt att det inte är uppenbart obehövligt med en motivering eller att situationen inte omfattas av undan-tagen i bestämmelsens andra stycke (där det anges att en motivering helt eller delvis får uteläm-nas, om beslutet gäller anställning av någon, ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver att beslutet meddelas omedelbart, det är nödvändigt med hänsyn till rikets säkerhet, skyddet för enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden eller något annat jämförbart förhållande,

68

enskilde på ett sådant vis att de blir begripliga, vilket bl.a. ställer krav på att myndigheterna använder ett språk som är enkelt, korrekt och anpassat för mot-tagaren.³¹¹ Skenmotiveringar, dvs. motiveringar som endast är omformule-ringar eller återgivelser av lagbestämmelser utan förklaring om varför texten ansetts tillämplig i det aktuella fallet, är inte lämpliga. Sådana ”motiveringar”

säger nämligen inte något om hur rättstillämparen kommit fram till sin slut-sats.³¹² Motiveringen ska innehålla information om vilka omständigheter myn-digheten har tillmätt betydelse och hur dessa omständigheter har värderats.

I förarbeten poängteras vidare att kravet på redovisning av omständigheterna innebär att myndigheten vanligen bör förklara hur eventuella invändningar från den enskilde har bedömts.³¹³

Vad gäller domstolars motiveringar har Ulrik von Essen framhållit två huvud-punkter för att de ska bli tydliga för den enskilde. ³¹⁴ Dessa punkter, som i stor grad överensstämmer med de krav som ovan nämnts angående motiveringen av förvaltningsmyndigheters beslut, är 1) att motiveringen tydligt kopplar ihop aktuella rekvisit (abstrakta rättsfakta), de faktiska omständigheterna i målet (konkreta rättsfakta) och domstolens bedömning av dessa, samt 2) att det ska vara fråga om en riktig motivering och inte en skenmotivering.³¹⁵ En riktig motivering bör enligt von Essen ”på ett konkret plan beskriva vilka vär-deringar, överväganden och slutledningar som rätten gjort av de faktiska om-ständigheterna för att nå en viss utgång.”³¹⁶ von Essen framhåller att det inte får finnas tvivel om på vilket sätt och varför olika förhållanden är relevanta, liksom inte heller hur domstolen bedömt dessa i förhållande till aktuella rek-visit. En dom bör inte vara disponerad på så vis att den innehåller långa redo-görelser av vad som åberopats men endast en mycket kort egen motivering

eller beslutet gäller meddelande av föreskrifter som avses i 8 kap. regeringsformen). Undan-tagsregeln ska tolkas snävt, prop. 2016/17:180, s. 321. Av tredje stycket i förvaltningslagens 32

§ framgår dock att om motivering helt eller delvis utelämnats ska en motivering ges i efterhand om någon enskild begär det och det behövs för att han eller hon ska kunna ta till vara sin rätt.

Se även Persson, Vilhelm, Obehövlig kommunikation och beslutsmotivering, Förvaltningsrätt-slig tidskrift, nr 3 2018, s. 499 ff.

311 Prop. 2016/17:180, s. 321.

312 JO har upprepade gånger kritiserat myndigheter som i sin motivering endast refererat för-fattningstext utan att applicera rekvisiten på de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet, se härom Elisabet Fura och Anneli Svensson, Motiveringsskyldigheten ur ett JO-perspektiv, Förvaltningsrättslig tidskrift, nr 4 2015, s. 542. Se även Essen, Ulrik von, Förvaltningsprocess-lagen m.m.: en kommentar, version den 14 februari 2019, Zeteo, kommentaren till 30 §.

313 Prop. 2016/17:180, s. 321. Se även Elisabet Fura och Anneli Svensson, Motiveringsskyldig-heten ur ett JO-perspektiv, Förvaltningsrättslig tidskrift, nr 4 2015, s. 543.

314 Essen, Ulrik von, Förvaltningsprocesslagen m.m.: en kommentar, version den 14 februari 2019, Zeteo, kommentaren till 30 §.

315 Ibid.

316 Ibid.

69

från domstolen. Domskälen ska vara utformade så att det går att förstå vad rät-ten grundar sina slutsatser på.³¹⁷

I EU-domstolens praxis har påpekats att när utrymme ges för skönsmässig bedömning bör

”särskilt stor vikt läggas vid att de garantier som tillhandahålls av gemenskap-ens rättsordning i fråga om administrativa förfaranden uppfylls. Dessa garantier innebär bl.a. att den behöriga institutionen är skyldig att omsorgsfullt och opar-tiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet, att den berörda personen skall ha rätt att framföra sina synpunkter samt att beslutet skall vara tillräckligt motiverat. Det är endast under sådana förhållanden som domstolen kan kontrollera om de faktiska och rättsliga omständigheter som är av betydelse för den skönsmässiga bedömningen föreligger.”³¹⁸

Europadomstolen har i sin praxis betonat vikten för staten av att tydligt redo-göra för hur det skönsmässiga utrymmet används. Domstolen har noterat att även om utgångspunkten, i enlighet med subsidiaritetsprincipen³¹⁹, är att stater har det primära ansvaret för att se till att rättigheterna i konventionen förverk-ligas och upprätthålls så måste rättstillämparna se till att de presenterar de sär-skilda omständigheter som är specifika för det ensär-skilda fallet för att Europa-domstolen ska kunna utföra sin granskning av om staten respekterat sina kon-ventionsåtaganden.³²⁰ En tydlig motivering är således en förutsättning för att Europadomstolen ska kunna granska om en stat respekterat sina konventions-åtaganden eller inte. Det finns exempel på fall där domstolen funnit en kränk-ning av konventionen med hänviskränk-ning just till att staten inte tillräckligt väl motiverat hur och varför staten använt sitt skönsmässiga utrymme.³²¹

317 Ibid.

318 EU-domstolens dom i mål C-269/90, Technische Universität München mot Hauptzollamt München-Mitte, EU:C:1991:438, punkt 14.

319 Det primära ansvaret för att förverkliga och upprätthålla fri- och rättigheterna i konventionen ligger hos de inhemska myndigheterna. För en närmare redogörelse rörande den konventions-rättsliga subsidiaritetsprincipen, se exempelvis Crafoord, Clarence, Inhemsk gottgörelse för kränkningar av Europakonventionen, Europarättslig tidskrift, nr 4 2001, s. 522 ff.

320 Europadomstolens dom i målet El Ghatet mot Schweiz (dom den 8 november 2016, appl.

no. 56971/10), punkt 47.

321 Ibid.

70

71

3 Migrationsrätt

3.1 Inledning

Människor har alltid rört sig över världen – migrerat – och kommer med största säkerhet att fortsätta att göra så.³²² Vissa för att de tvingas fly undan förföljelse, andra för att t.ex. bilda familj, arbeta eller studera.³²³

Sedan världen delades upp i nationalstater kan människors förflyttningar in-nebära att statsgränser korsas. Även om ordet migrant ibland används för män-niskor som förflyttar sig inom en stat syftar det oftast på en människa som lämnat sitt hemland och bosatt sig någon annanstans.³²⁴ Det anses idag finnas runt 260 miljoner sådana (internationella) migranter runt om i världen.³²⁵ Trots att detta endast motsvarar drygt tre procent av världens totala befolkning,³²⁶ och har legat på ungefär denna nivå sedan 1960-talet,³²⁷ kallas den globala migrationen ofta för en av vår tids stora ödesfrågor.³²⁸ Frågor kopplade till

322 Detta är inte ett särskilt kontroversiellt påstående men för den som ändå vill ha en hänvisning rekommenderas SOU 2005:50, s. 43 ff. och 109 ff. samt SOU 2006:87, s. 121. Se även Miller, David, Strangers in our midst: the political philosophy of immigration, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2016.

323 Se härom exempelvis Castles, Stephen, Haas, Hein de & Miller, Mark J., The age of migra-tion: international population movements in the modern world, Femte upplagan, The Guilford Press, New York, 2014.

324 Ordet migrant syftar egentligen på alla förflyttningar av människor, inom ett land såväl som mellan länder. Även om det officiella begreppet för en person som migrerar mellan länder är internationell migrant så används vanligen den kortare versionen migrant för att beskriva en människa som, av någon anledning, lämnat sitt hemland och bosatt sig någon annanstans, se exempelvis International Organisation for Migration (IOM), World Migration Report 2018.

325 United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Population Division (2017).

International Migration Report 2017: Highlights(ST/ESA/SER.A/404), se exempelvis s. 4.

326 År 2017 var 3,4 % av världens befolkning migranter enligt FN:s Department of Economic and Social Affairs, se ibid s. 5.

327 År 1960 motsvarade antalet migranter 3,1 % av världens befolkning, se Czaika, Mathias, och De Haas, Hein, The globalization of migration: Has the world become more migratory?, In-ternational Migration Review vol. 48, nr. 2 2014, s. 296. Enligt FN:s Department of Economic and Social Affairs växer dock för närvarande antalet migranter snabbare än världens befolkning i övrigt, se United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Population Division (2017). International Migration Report 2017: Highlights(ST/ESA/SER.A/404), s. 5. FN anger att en ökning skett sedan år 2000 då 2,8 % av världens befolkning var migranter. Som angetts ovan var dock siffran 3,1 % år 1960 att jämföra med 3,4 % år 2017.

328 Thorburn Stern, Rebecca och Wikström, Hanna, Migrationsrätt: skyddsbehov och trovär-dighet: bedömning i asylärenden, Liber, Stockholm, 2016, s. 7.

72

migration är en tydligt drivande faktor i den politiska debatten runt om i värl-den.³²⁹ Allmänhetens inställning till invandring ger incitament för politiker att öka sitt fokus gällande migrationskontroll genom att utveckla och effektivi-sera såväl intern kontroll (exv. sanktioner för arbetsgivare) som extern kon-troll (exv. ID-konkon-troller och gränskonkon-troller) samt genom att föra in nya idéer och förslag i debatten för att (i vart fall) ge sken av att man har kontroll (jfr exv. Moderaternas förslag under 2015-2016 om en ”flyktingpaus”)³³⁰.³³¹ Antalet migranter varierar mellan olika länder och regioner men de flesta, för att inte säga alla, stater har idag någon form av system för att reglera migrat-ion.³³² Dessa regler brukar refereras till som migrationsrätt.

Rättsområdet bygger, något förenklat, på två utgångspunkter:

- Att stater som utgångspunkt har rätt att reglera invandring - Att stater ska respektera sina åtaganden, bl.a. gällande mänskliga

rättigheter³³³

Redan här blir det tydligt att migrationsrätten har en inneboende komplexitet.

Viljan att reglera – och ofta begränsa – migration är i grunden en vilja att göra skillnad på människor och ge oss olika rättigheter, till stor del baserat endast på var i världen vi råkat födas. Mänskliga rättigheter å andra sidan utgår ifrån tanken att ”alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter”³³⁴ och gäller (vanligen) alla människor utan åtskillnad av något slag, vilket brukar framhållas via icke-diskrimineringsklausuler i internationella överenskom-melser.³³⁵ Genom att mänskliga rättigheter (oftast) inte enbart gäller

329 Orrenius, Pia M., Martin, Philip L., och Hollifield, James F., Controlling Immigration: A Global Perspective [Elektronisk resurs], Tredje upplagan, Stanford, California: Stanford Uni-versity Press; 2014, s. 6.

330 ”Sverige behöver en tillfällig paus i flyktingmottagandet. Det betyder att den som kommer till Sverige för att söka asyl från ett annat säkert EU-land, såsom Danmark eller Tyskland, som huvudregel ska nekas inresa (direktavvisning). Med förslaget respekteras FN:s flyktingkon-vention.”, text publicerad 2 december 2015, kl. 13:32 på http://www.moderat.se/migration-och-integration, senast använd 10 augusti 2016.

331 Orrenius, Pia M., Martin, Philip L., och Hollifield, James F., Controlling Immigration: A Global Perspective [Elektronisk resurs], Tredje upplagan, Stanford, California: Stanford Uni-versity Press; 2014, s. 5.

332 För information om hur migrationen är fördelad över världen se exempelvis United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Population Division (2017). International Migrat-ion Report 2017: Highlights(ST/ESA/SER.A/404).

333 Se exempelvis uttalandet i svenska förarbeten om att ”Grundläggande för den svenska mi-grationspolitiken är respekten för de mänskliga rättigheterna”, prop. 1996/97:25, s. 47.

334 Se artikel 1 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948.

335 I vissa fall framgår tydligt att rättigheter enbart gäller vissa grupper som exempelvis med-borgare, barn, kvinnor etc. I avsaknad av sådana tydliga åtskillnader gäller mänskliga rättigheter dock vanligen för människor utan åtskillnad, se exempelvis FN:s allmänna förklaring om de

73

gare upptälls krav på hur migranter ska behandlas när de anländer, och even-tuellt stannar kvar, i ankomstländerna – ibland även oaktat migrantens legala status.³³⁶

Migrationsrätt handlar om att söka en balans mellan statlig kontroll genom reglering av invandring och ett skydd för mänskliga rättigheter, en avvägning som ofta är mycket svår.³³⁷