Rättsstatligt perspektiv på en välfärdsstatlig rätt?

Eftersom sjukförsäkringen är en del av kärnan i den svenska välfärden och välfärdsstaten, kan de rättsregler som tillsammans utgör sjukförsäkringen också sägas utgöra välfärdsstatlig rätt (i bred bemärkelse). Detta hindrar emellertid inte att sådan välfärdsstatlig rätt kan analyseras från ett rättsstatligt perspektiv. De skillnader mellan rättsstatens och välfärdsstatens idéinnehåll som brukar

113 Se avsnitt 5.1.

framhållas och diskuteras föranleder dock behovet av en analys av hur dessa ska kombineras eller förenas i studiens rättsstatliga perspektiv.

Väsentligt för rättsstatsidén är att den utgör en teoretisk modell. Vad som egentligen avses är omdebatterat, och det är därför svårt att tala om en modell.

En vanlig beskrivning, som i den nordiska kontexten har rötter från 1800-talets Tyskland och der Rechtsstaat, hänför sig dock till rättsstatens program att upprätthålla respekten för formella värden som förutsebarhet, legalitet, legitimitet, tillsyn och ansvarsutkrävande. Dessa är grundade i ett frihetstänkande och en idé om likabehandling med stöd i regelverk som bygger på pliktnormer eller förhållningsregler med huvudsakligt syfte att skydda den enskilde medborgaren från godtycklig maktutövning.¹¹⁴ Rättsstatsbegreppet sätts dessutom ofta i sammanhang med det angloamerikanska konceptet Rule of Law.

De grundläggande skillnader som brukar framhållas är att Rule of Law som koncept betonar domstolarna som garant för att maktutövningen sker genom lagarna, medan de rättsstatsbegrepp som utvecklats ur der Rechtsstaat lägger fokus på relationen mellan det offentliga och dess maktutövning gentemot det privata.

Det kan diskuteras om denna distinktion är lika tydlig idag.¹¹⁵ Det har också hävdats att man nu i begränsad mening kan tala om ett sammanhängande rättsstatsbegrepp.¹¹⁶ I fråga om de värden som står i fokus i studien – legalitet och rättssäkerhet – har de i vart fall en betydande betydelsenärhet i (särskilt när de används i ett analytiskt verktyg och i en rättslig kontext där domstolarnas roll

114 Rättsstatsbegreppets användning varierar, men företer oftast vissa återkommande och grundläggande drag. Exemplifieringen har hämtats ur Frändberg 2014, s. 2 ff. Någon närmare utredning av likheter och skillnader mellan olika författare och rättsstatsuppfattningar kommer inte att göras, men redogörelser för olika innehållsliga synsätt och beskrivningar i en historisk kontext hittas bland annat i Tuori 2003a, s. 293 ff., och Gustafsson 2002, s. 170 ff. Termen rättsstat är ett översättningslån från tyskans der Rechtsstaat, som brukar anses ha fått sitt främsta genomslag genom Robert von Mohls skrifter Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, år 1844, och Geshischte der Literatur der Statswissenschafen, år 1855. von Mohl använde det framförallt för att beskriva en samhällsordning i kontrast mot polisstaten. Tuori menar i anslutning att rättsstatsidén historiskt sett inte haft ett absolut samband med värnandet av formella rättsstatsvärden, utan att den utvecklingen kom i samband med 1871 års författning för det enade Tyskland, Tuori 2003a, s. 295.

115 Se exempelvis Bhat 2007, s. 66 ff., och Naarttijärvi 2013, s. 83 ff.

116 Se exempelvis Venice Comission 2011, s. 4 f.

inte är en central fråga).¹¹⁷

När det idéinnehåll som inom rättsvetenskapen hänförts till rättsstaten har jämförts och kontrasterats mot välfärdsstaten, har det varit förvaltningsapparatens expansion och rättens allt mer materiella ambitioner som stått i centrum. Välfärdsstatens idéinnehåll har kommit att kännetecknas av sin emfas på att tillförsäkra sociala rättigheter och rättvisa till medborgarna.¹¹⁸ Sådana rättigheter har generellt en annan uppbyggnad än de klassiska civila och politiska rättigheterna, genom att de i hög grad utgörs av positiva rättigheter som förutsätter att förmåner tillhandahålls från det allmänna. Reglerna på det välfärdsstatsrättsliga området ger ofta också uttryck för ändamålsavvägningar och effektivitet, samt distributiva principer om solidaritet och omfördelning som i sin tur uttrycker materiella värden.¹¹⁹ Ändamålsavvägningarna yttrar sig framförallt i att det välfärdsstatliga regelkomplexet oftare innehåller materiella regler som uppställer målsättningar för förvaltningen (framåtblickande mål istället för på förhand givna lösningar), än vad som är fallet inom exempelvis

117 Se Venice Commission 2011, s. 10. På grund av betydelsenärheten förekommer också i studien (i viss utsträckning) källor som kanske snarast bör hänföras till den angloamerikanska Rule of Law-traditionen. Det kan även nämnas att det finns andra och lokala rättsstatskoncept. I Europa återfinns det franska l’État de droit, det italienska Stato di diritto och spanska Estado de derecho. Också dessa koncept har betydande likheter med rättsstatens värdeinnehåll, Loughlin 2010, s. 313, och Petersson 2005, s. 14 ff.

118 Välfärdsstatsbegreppets grund utvecklades på 1940-talet i Storbritannien, se till exempel Briggs 1961, s. 221 ff. Värdeinnehållet i en rättslig kontext har bland annat varit föremål för analys av Peczenik 1995, s. 46 f. och 62 f., Habermas 1996, s. 246 f. och 407 f., Kjønstad 2000, s. 203–206, Vahlne Westerhäll 2002, s. 51 ff., samt Hayek 2011, s. 369–383. Även vad som avses med rättvisa i sammanhanget har varit föremål för diskussion, där terminologin kan vara varierande. Peczenik, 1995, s. 94 ff., talar exempelvis om etisk godtagbarhet medan Wilhelmsson 1986, s. 36, samt Aarnio 1987, s. 3 f., använder begreppet materiell rättvisa och Gustafsson 1988, s. 256, och 2002, s. 187, substantiell rättvisa. Se också Tuori 2003c, s. 341–365, samt Vahlne Westerhäll 2002, s. 56 ff., för analyser av materiell rättvisa i den socialrättsliga kontexten.

119 Se till exempel Vahlne Westerhäll 2002, s. 51 ff., och Lind 2009, s. 437.

civilrätten.¹²⁰ Sådana materiella värden och målsättningar har traditionellt inte knutits till rättsstatens idékoncept.

Såväl rättsstatsbegreppet som välfärdsstatsbegreppets innehåll är alltså föremål för diskussion, och har dessutom berikats genom de idéer om en post välfärdsstat som inom den nordiska rättsvetenskapen vunnit mark framförallt sedan 1990-talet. Post välfärdsstaten har betecknat en utvecklingstendens med den huvudsakliga innebörden att rätts- och välfärdsstatliga principer minskat i betydelse som en följd av den ökade överföringen av offentliga uppgifter till privata aktörer och användningen av marknadsmässiga styrmedel i förvaltningen.¹²¹ Detta synliggör att någon enighet inte råder om hur rättsstatliga och välfärdsstatliga värden ska ställas i relation till varandra – framförallt i fråga om vilken inverkan välfärdsstatens karakteristika (eller dess vidareutveckling) har eller ska ha på rättsstatsidén. Inom rättsvetenskapen har analyserna byggt på varierande grundantaganden, där de exempelvis beskrivits såsom begreppsliga

120 Denna egenskap har framförallt diskuterats inom socialrätten i allmänhet, se till exempel Holmberg 1990, s. 190 ff., Riberdahl 1993, s. 153 ff., Åström 1988, passim, 1995, passim, och 2000, passim, samt Hollander 1995, s. 13 ff. Sådana iakttagelser kan dock inte i samma utsträckning göras inom socialförsäkringsrätten mer specifikt, som primärt har sin grund i en

rättighetslagstiftning med betydande inslag av normrationalitet, Vahlne Westerhäll 2012a, s. 9 ff.

Normrationaliteten är dock ingalunda renodlad, utan lagstiftningen omfattar inslag av båda regleringstyperna. Denna omständighet uppmärksammas framöver i avsnitt 2.2.2 och i studiens slutsatser, särskilt i avsnitt 8.1.

121 Se till exempel Heinrichsen 1997, passim, Graver 2002, s. 241 f., och Gustafsson 2002, s. 191 f.

Angreppssätten har varit varierande, se till exempel Teubner 1988, s. 299 ff., och 1983, passim, som diskuterar en postinstrumentell rätt och reflexiv rätt, Vahlne Westerhäll som använder begreppet servicesstat, 2005, s. 99 ff. Se också Marcusson, 2012, s. 101, som använder begreppet välfärdssamhälle och Gustafsson 2018, s. 48, som använder begreppet senmodern

välfärdssituation i liknande avseende. Iakttagelser om välfärdsstatens förändring förekommer förstås även i det socialpolitiska fältet. Se Stendahl 2015, s. 5 ff., om de bärande idéerna i detta fält i förhållande till det rättsteoretiska fältet.

motsatser,¹²² successiva historiska stadier i en utveckling,¹²³ eller samtidigt existerande begrepp som riktar sig till olika föremål.¹²⁴ I de två sista fallen har idékoncepten samtidig aktualitet, om än i något olika avseenden.

Om välfärdsstaten betraktas som en utveckling från den klassiska rättsstaten, eller post-välfärdsstaten som en utveckling av välfärdsstaten, finns inga klara skärningspunkter mellan utvecklingsstadierna – rättsstatsidén har delvis och successivt anpassats. Detta framförallt genom att ett ensidigt fokus på de formella värdena också kompletterats med ett tillerkännande av materiella värden såsom etiska rättviseprinciper och effektivitet (vilket kan omfatta till exempel människovärdesprincipen, behovsprincipen och krav på jämlikhet genom rätten).¹²⁵ Om rättsstaten och välfärdsstaten istället ses som teoretiskt skilda påbyggnader av varandra, finns inte något nödvändigt motsatsförhållande. De kompletterar varandra, och de rättsstatliga formella procedurerna bör därför respekteras i samband med utförandet av välfärdsstatliga uppgifter.¹²⁶ Båda dessa grundantaganden betonar alltså att det rättsstatliga idéinnehållet är relevant, och därutöver dominant, även för det välfärdsrättsliga regelkomplexet. Den främsta skillnaden ligger i att själva rättsstatsidén i enlighet med den successiva utvecklingstanken kommit att omfatta såväl formella som materiella krav, medan det i det senare fallet anses vara av särskilt värde att rättsstatsidén inte anpassas

122 Se till exempel Sterzel 2009, s. 38, som gjort en liknande analys.

123 Se till exempel Eriksson 1995, s. 5, Vahlne Westerhäll 2000, s. 54 f., och 2002a, s. 37, Hydén 2002, s. 251, Christensen 1997, s. 124, Gustafsson 1988, s. 254 ff., och 2002, s. 183 ff., samt Lind 2018, s. 353. Ingen av dessa författare menar dock att det är fråga om linjära och isolerade förändringsprocesser som så att säga ersatt varandra, utan dynamiska sådana som har sin grund i samhälleliga förändringar. Grunden i den successiva utvecklingstanken kan sägas ha utvecklats av Nonet och Selznick under slutet av 1970-talet, Nonet & Selznick 1978, s. 14 ff.

124 Det senare grundantagandet hittas hos Tuori, se exempelvis Tuori 2003a, s. 303 f., 2003 b, s. 561 f., och 2003c, s. 356.

125 Vahlne Westerhäll 2002, s. 56 f.

126 Tuori gör alltså en teoretisk åtskillnad mellan välfärdsstatens och rättsstatens begreppsinnehåll med argumentet att den förra utgör ett materiellt begrepp som hänvisar till statens uppgifter, medan den senare istället är ett formellt begrepp som tar sikte på de procedurer och former genom vilka besluten över statens materiella uppgifter fattas och verkställs. Rättsstaten gäller därför enligt Tuori 2003b, s. 561, någonting varaktigt i den moderna statens och rättens normativa grundval, och är inte endast ett förbigående utvecklingsstadium.

till välfärdsstatens instrumentalistiska aspekter (utan snarare erbjuder en viss motvikt till desamma).

I studien har perspektivvalet sin grund i uppfattningen att rättsstatsidéns grundläggande och formella värden ska beaktas i det välfärdsstatsrättsliga regelkomplex som formar delarna av den offentliga rätt som är aktuell i studien, samt att det genom välfärdsstatens utbredning tillkommit vissa nya och materiella värden till denna. I detta avseende ansluter synsättet framförallt till idén om en successiv utveckling av rättsstatens värdeinnehåll. Det innebär inte att de formella och materiella aspekterna av de rättsstatliga värdena slagits samman eller ombildats till nya värden, utan snarare att de ska synliggöras och viktas mot varandra (såsom samtidigt aktuella rättsstatliga värden) i den juridiska argumentationen. På det övergripande planet är nämligen värdena faktorer i en viktning enligt mål/medelmodell.¹²⁷ En sådan kan alltså inte göras a priori, och kan således inte få allmängiltig bäring på hela det välfärdsstatliga regelkomplexet.

Formella värden kan därför ges uttryck i form av rättsregler eller rättsliga principer som kan fungera som motvikt till materiella värden även när de senare inkluderas i rättsstatens uppdrag och program. I detta avseende minskar skillnaden gentemot grundantagandet om rättsstaten och välfärdsstaten som samtidigt existerande begrepp som riktar sig till olika föremål. Skillnaden ligger framförallt i om avvägningarna så att säga ska ske inom rättsstaten, eller mellan rättsstaten och välfärdsstaten.

Den huvudsakliga skiljelinjen mellan formella och materiella värden i den rättsstatliga kontexten är att de förra yttrar sig i krav på hur staten får agera, medan de senare även inkluderar krav på vad den ska åstadkomma (vilket ytterst svarar mot etiska värderingar och effektivitetskrav). Det är framförallt när dessa värden ska omsättas i mer konkreta krav som motstridigheter kan uppstå, vilket aktualiserar frågan om i vilken utsträckning som materiella värden kan yttra sig i, eller påverka, formuleringen av rättsstatliga krav.Närmare har invändningarna mot sådan påverkan framförallt handlat om att materiella rättsstatsaspekter öppnar upp för (etiska) värderingar med stöd i vaga kriterier som kan påverka möjligheten till rättsligt grundad förutsebarhet negativt, samt farhågor om att

127 Vahlne Westerhäll 2002, s. 58.

detta kan försvåra snarare än befrämja den rättsliga argumentationen.¹²⁸ I linje med den successiva utvecklingstanken av en välfärdsstatlig rättsstat ligger dock inte bara att rätten fått alltmer och omfattande materiella ambitioner.

Utvecklingen har också medfört att staten aktivt måste skydda den enskilde mot effekter av den egna maktutövningen, såväl som mot effekter som kan ha sin grund i andra och ofta samhälleliga faktorer. Ett sådant skydd kräver att materiella krav kan ställas på vad staten (genom positiva åtgärder) ska åstadkomma.

Därmed blir de uppgifter som förvaltningen har, ramarna för uppdragets genomförande, men också förvaltningens aktiva och målmedvetna styrning av samhälleliga processer och förhållanden, viktiga led i att upprätthålla en välfärdsstatlig rättsstat.¹²⁹

Knäckfrågan är alltså hur avvägningen mellan de formella värdena (såsom legalitet, förutsebarhet, legitimitet, tillsyn och ansvarsutkrävande) och de materiella värdena (såsom etiska rättviseprinciper och effektivitet) ska göras. I anslutning är det centralt att den vikt som värdena ska eller får tillmätas i en sådan avvägning varierar med rättsfrågans art.¹³⁰ Välfärdsstaten byggs upp av ett regelverk som visserligen förändras. Sjukförsäkringen kännetecknas dock

128 Se exempelvis Aubert 1988, s. 38, Jones 1958, s. 143 ff., Peczenik 1995, s. 46 ff., Hydén 2002, s. 250 f. med hänvisningar, Tuori 2003c, s. 361 ff., Frändberg 2005, s. 288 och 362,

Axberger 2010, s. 35 f., och Jareborg 2011, s. 115 f. Möjligheten och lämpligheten i att inkludera materiella aspekter eller krav som rättsstatliga sådana har analyserats av såväl företrädare för att betrakta rättsstaten och välfärdsstaten som begreppsliga motsatser, successiva historiska stadier i en utveckling eller samtidigt existerande begrepp som riktar sig till olika föremål, och har diskuterats i den nordiska rättsvetenskapen redan sedan 1950-talet, se Heckscher 1952, s. 51, men särskilt sedan 1990-talet, se Sterzel 2009, s. 38, samt de angivna exemplen i not 118.

129 Resonemanget är inspirerat av Tuori 2003b, s. 562 ff., som närmare menade att ett rent formellt perspektiv på välfärdsstatlig rätt kan medföra att viktiga delar av förvaltningens verksamhet hamnar utanför rättsdogmatikens synfält, men att förvaltningsrätten som en vetenskaplig disciplin borde granska också välfärdsstatlig lagstiftning primärt ur rättsstatens synvinkel (även om de förändringar i rättens sammansättning som följt med utvecklingen av välfärdsstaten ändå bör avspegla sig i förvaltningsrättens allmänna läror). Se även

Gustafsson 2018, s. 78, som menar att det även om välfärdsstaten (som vi känt den) är under förändring, samt det därför är centralt att inse att rättsstaten (som vi känt den) är under förändring, inte följer att välfärden och strävan efter den är passé.

130 Se liknande resonemang i Peczenik 1999, s. 33, som dock avser ett vidare sammanhang än rättsstatliga eller välfärdsrättsstatliga principer specifikt, samt Arthurs 1979, s. 42.

fortfarande av sådana distributiva och sociala rättighetsaspekter som är centrala i välfärdsstaten. I den rättsliga regleringen av försäkringsskyddet är därför såväl uttryck för formella som materiella värden iakttagbara. Sjukförsäkringen är nämligen ett viktigt omfördelande instrument i välfärdsstaten.

Eftersom sjukförsäkringen innehåller omfattande möjligheter att styra eller påverka enskilda individer, innehar staten (genom Försäkringskassan som exekutiv) en sådan maktposition mot den enskilde som motiverar ett starkt skydd mot godtycklig maktutövning.¹³¹ Samtidigt går det inte att bortse från sjukförsäkringens förmånskaraktär och stödjande funktion.¹³² Försäkringen – framförallt i fråga om rehabilitering i vid mening – har också ett kurativt inslag baserat på individanpassning, som potentiellt kan hindras med allt för omfattande rättsstatskrav.¹³³

När Försäkringskassan ska handlägga en enskild försäkrads ärende inom ramen för rehabiliteringskedjan, och samtidigt samverka med Arbetsförmedlingen eller hälso- och sjukvården om denna enskilda person, tillämpar den rättsregler som varit föremål för värdeavvägningar av lagstiftaren i samband med regelverkets utformning. Som framgått kan Försäkringskassan även behöva göra värdeavvägningar i samband med sin rättstillämpning, som ett led i att fastställa gällande rätt (särskilt när den tillämpar målrationell lagstiftning).¹³⁴ Uttrycken för, och den möjliga spänningen mellan, formella och materiella rättsstatliga värden är därför också viktiga i en rättsvetenskaplig analys.

För rättsvetaren kan nämligen värdeavvägningar både utgöra ett medel för fastställande av gällande rätt och ett underlag för en systemkritisk granskning av rätten. Häri är införstått att värdena omfattar olika ideala anspråk, som kan

131 Christensen 1982, s. 29 f. Här avses framförallt att försäkringen är omfördelande mellan olika grupper i samhället, genom att pengar omfördelas från friska till sjuka.

132 Sjukförsäkringen innehåller såväl regler som kan hänföras till rättighetskonstruktioner som till förmånskonstruktioner. Det för sjukförsäkringen mest centrala regelverket om rätt till ersättning utgör en rättighetskonstruktion. Den kontext som begreppet förmån här används i är dock mer allmän och används för att skilja statens (för den enskilde) betungande maktutövning från dess utgivande av positiva förmåner (av förmåns- eller rättighetskaraktär).

133 Christensen 1982, s. 37.

134 Vahlne Westerhäll 2012a, s. 14 ff. Detta gäller förstås även domstolarna när de tillämpar rättsregler.

beaktas i högre eller lägre utsträckning. Detta samtidigt som de innehåller ett rättsligt normativt fundament som införlivats i den svenska rättsordningen.¹³⁵ Det är också i detta avseende som rättsstaten eller rättsstatlighet övergår från begrepp till perspektiv i studien.