Allmänt om kriminalisering

Enkelt uttryckt innebär kriminalisering att belägga vissa gärningar med straff. Det kan vara lätt att glömma att brott, dvs. kriminaliserade hand- lingar, inte existerar av sig själva eller av naturen utan att de faktiskt ska­

pas genom en politisk process. Kriminalisering uttrycker således stats-

makternas politiska vilja vid en given tidpunkt. Vad som skall vara krimi- naliserat skiljer sig från tid till tid och från samhälle till samhälle. Många av de gärningar som tidigare varit kriminaliserade men idag är straffria var förknippade med moraliskt klander. De stred mot ”naturen”, ”Gud” eller liknande.

Straffsystemets existens har rättfärdigats främst utifrån tre skäl: stats- politiskt, etiskt och socialpsykologiskt.143 _{De två sista hör nära samman.}

Ett straffsystem är nödvändigt för att göra livet drägligt för envar och är också nödvändigt för att tillfredsställa krav på rättvisa och förhindra privatjustis. Det statspolitiska skälet är helt enkelt att ett straffsystem be- hövs för att skydda samhället och förhindra statens upplösning (anarki). Straffsystemet kan också delas in i tre nivåer: lagstiftningsnivån (som be- rör själva kriminaliseringen), domstolsnivån (där straffansvar döms ut) och verkställighetsnivån (straffet verkställs). Här lämnas den sistnämnda nivån helt därhän och fokus ligger i stället på domstolsnivån och, kanske främst, lagstiftningsnivån.

Syftet med kriminalisering är, i första hand, att avskräcka personer från ett visst beteende.144 _{Statsmakternas mål är att styra medborgarna i}

önskvärd riktning. Kriminalisering har utöver avskräckningsfunktionen också en symbolfunktion, där den kriminaliserade gärningen utpekas som socialt förkastlig, som inte bör underskattas. Kriminalisering motiveras idag främst av allmänpreventiva skäl. Grunden för kriminalisering har dock skiftat genom tiderna och ibland har mer individualpreventiva tan- kar styrt kriminaliseringen.

142 _{Cavallin (1999) s. 399.} 143 _{Jfr Jareborg (1980) s. 33.}

144 _{Jareborg (1980) s. 35. Han påpekar här också att syftet ofta (felaktigt) uttrycks som}

att kriminalisering skall förhindra brott – detta är förstås en motsägelse eftersom brott inte finns utan kriminalisering.

Kriminalisering är vidare statsmakternas yttersta, men långtifrån enda, medel att utöva social kontroll över medborgarna. Det betonas ofta att kriminalisering därför endast bör tas till som en sista utväg (ultima ratio) när alla andra medel är uttömda.145

Man måste skilja mellan frågan när kriminalisering bör ske, dvs. när det finns goda skäl för att straffbelägga en gärning, och frågan hur krimi- nalisering bör ske, eller m.a.o. under vilka premisser kriminalisering bör regleras. I det senare fallet styrs detta mycket av de ovan nämnda princi- perna. Den första frågan, alltså om när kriminalisering bör ske, kan be- svaras och har historiskt besvarats på olika sätt. I modern straffrättsteori pratar man ofta om skyddsintressen eller med andra ord de bakomliggande värden som lagstiftningen avser värna. Men bara för att ett intresse är skyddsvärt innebär det inte nödvändigtvis att kriminalisering är det bästa sättet att åstadkomma detta skydd. Om andra, mindre ingripande medel anses tillräckliga som skyddsmedel bör dessa användas i första hand.146

För att en handling skall kriminaliseras krävs också att den är värd att straffa eller, omvänt, att den är straffvärd.147 _{Med detta menas att det}

finns goda skäl att belägga handlingen med straff och huvudprincipen torde vara att kriminalisering endast bör avse särskilt skyddsvärda intres- sen. Det kan vara värdefullt att skilja mellan, eller i vart fall reflektera över, de liknande begreppen straffvärd(het) och straffvärde. Det första begreppet, menar jag, tar sikte på om en handling alls förtjänar att straffas och den andra på (om en handling väl befunnits straffvärdig och därmed kriminaliserats) hur straffvärd den är. Det är alltså i någon mån fråga om dels en kvalitativ, dels en kvantitativ bedömning.

Fängelsestraffkommittén föreslog att ett brotts straffvärde skulle be- stämmas av brottets svårhet med särskild hänsyn till dels den skada el- ler fara som gärningen inneburit, dels gärningsmannens skuld sådan den kommit till uttryck i gärningen.148 _{Någon sådan uttrycklig koppling till}

skuld infördes aldrig i lagtexten. Istället talas om att hänsyn skall tas till ”vad den tilltalade insett eller borde ha insett” om den skada, kränk- ning eller fara som gärningen inneburit. Även den tilltalades avsikter eller motiv skall beaktas. Detta kan läsas som om uppsåt (vad den tilltalade insett) och oaktsamhet (vad den tilltalade borde ha insett) finns med, an- norlunda formulerat.

Även om de objektiva omständigheterna för brottet ligger till grund för straffvärdebedömningen har i förarbetena påpekats att de subjek-

145 _{Mer om ultima ratio-principen nedan.} 146 _{Jfr ultima ratio-principen.}

147 _{Eller, möjligen, straffvärdig.} 148 _{SOU 1986:14 s. 442.}

tiva omständigheterna kan ha större betydelse.149 _{Graden av skuld, dvs.}

uppsåt eller oaktsamhet, får stor betydelse för bedömningen av straffvär- det. Således skall en gärning som begås av grov oaktsamhet ha ett högre straffvärde än brott av enkel oaktsamhet. Även en gärning som begåtts med medveten oaktsamhet bör generellt ha högre straffvärde än en gär- ning begången av omedveten oaktsamhet.150 _{Om en uppsåtlig gärning}

är straffbelagd även vid oaktsamhet torde domstolen kunna beakta också straffvärdeomständigheter som är täckta enbart av oaktsamhet.151

Det finns också anledning att skilja mellan legitimering och krimina- lisering. Det förstnämnda handlar om huruvida lagstiftaren får krimi- nalisera, det senare om lagstiftaren bör kriminalisera.152 _{För att närmare}

förklara vad han menar med legitimitet tar Petter Asp sin utgångspunkt i straffvärde som ett grundläggande element som skäl för kriminalisering.

[S]traffvärde som är tillräckligt för att det skall vara legitimt att kriminali- sera är inte nödvändigtvis tillräckligt för att man också skall ha goda skäl att kriminalisera.153

Det är också relevant för kriminaliseringsfrågan hur långt avståndet är mellan gärningstypen och skyddsintresset; ju mer avlägsen en gärning är i förhållande till skyddsintresset, desto mindre anledning finns det att straffbelägga den.154 _{Det kan exemplifieras med följande modell:}

Gärningstypen

(i) innefattar en direkt kränkning av skyddsintresset (ii) innefattar en fara för en sådan kränkning

(iii) annars innefattar en risk för en sådan kränkning; eller

(iv) under vissa omständigheter kan bidra till att skyddsintresset kränks. På nivåerna (i) och (ii) torde inga större problem att kriminalisera före- ligga, men vid de två sista nivåerna är det bara vid de viktigaste skydds- intressena som det finns skäl att kriminalisera. Denna bör då också vara påtagligt effektiv.155 _{Mindre anledning att kriminalisera innebär också}

att straffvärdet är relativt lågt, något som också gäller vid kriminalisering av gärningar som inte fyller kravet på att kunna leda till skada. Graden

149 _{Prop. 1987/88:120 s. 81.} 150 _{Borgeke s. 125.}

151 _{Borgeke s. 126. Han pekar också på (s. 226) vikten av att skilja mellan straffvärde och}

straffmätningsvärde.

152 _{Asp (2005) s. 50.}

153 _{Asp (2005) s. 51. Min kursivering.} 154 _{Asp, Ulväng & Jareborg s. 42.} 155 _{Asp, Ulväng & Jareborg s. 43.}

av skuld måste stå i proportion till det intresse som kränks. Ju längre ifrån skyddsintresset kränkningen är desto mindre är alltså möjligheten för oaktsamhetsansvar.156

Uppsåt anses generellt ha ett högre straffvärde än oaktsamhet.157 _Varför

det är på det viset är dock inte alldeles självklart, vilket Jareborg upp- märksammat och problematiserat. Det kan inledningsvis sägas att det i skuldhänseende föreligger en påtaglig skillnad mellan skuldformerna uppsåt och (omedveten) oaktsamhet; den uppsåtligt handlande är mer klandervärd än den oaktsamme. Vidare finns en skillnad i graden av lik- giltighet. Den som agerar med uppsåt visar större likgiltighet inför andras välbefinnande än den som endast agerar oaktsamt eller, annorlunda ut- tryckt, att skada någon medvetet är mer moraliskt förkastligt än att göra det omedvetet.158 _{Därför kan man säga att den dolöse är mer klandervärd}

än den culpöse. På samma sätt är den medvetna culpan mer klandervärd än den omedvetna culpan eftersom medvetenheten visar på högre grad av likgiltighet.159 _{Att oaktsamhet inte är straffbelagd vid alla brott har}

tagits som ett annat exempel på att uppsåt har ett högre straffvärde än oaktsamhet.160

Uppsåt och vållande borde inte ingå i ett och samma stadgande /…/ Även om vissa särskilt grova culpösa gärningar kan förtjäna samma straff som vissa uppsåtliga gärningar, innebär ett straff för uppsåtligt brott i princip alltid ett kraftigare klander än för motsvarande culpösa gärning.161

Även effektivitet framhålls ofta som avgörande för om kriminalisering bör ske. En ny lagregel bör alltså kunna bedömas som (någorlunda) effektiv för att kunna motiveras. Med detta kan åsyftas flera saker. Kriminalise- ringen skall i någon mån vara möjlig att beivra. Om risken för upptäckt och påföljd är liten riskerar bestämmelsen att bli betydelselös. Med effek- tivitet kan också avses att samhällets resurser inte i alltför stor utsträck- ning tas i anspråk, eller i vart fall står i proportion till brottets allvar. Det uttrycks omväxlande att kriminalisering är ett dyrt medel eller ett billigt medel vilket kan framstå som litet kontradiktoriskt. Inget av sätten att beskriva det är fel. Kriminalisering i sig är billig, det handlar bara om att få ner en lag på pränt, men att beivra kriminaliseringen är desto kostsam- mare.

156 _{Asp, Ulväng & Jareborg s. 42 f.}

157 _{Se t.ex. SOU 1986:14 s. 148; Träskman (1985) s. 61.} 158 _{Jareborg (1992) s. 195 f.}

159 _{Jareborg (1992) s. 201.} 160 _{Holmqvist (2003) s. 337.}