Kritiken mot ”klassisk-liberalen”

Den linje som bl.a. Jareborg företräder kan också kallas för nyklassisk248

eller klassisk-liberal.249 _{Claes Lernestedt karakteriserar den som en ”inom}

straffrättsdoktrinen förhärskande världsbild” som gjort sig till uttolkare av ”straffrättens bästa och den bästa straffrätten”.250 _{Monica Burman har}

fortsatt i Lernestedts tankespår. Hon ifrågasätter den klassisk-liberala in- riktningen som hon menar ”tillåter sig att göra ganska stora sanningsan- språk om vad som är rätt och riktigt för straffrätten”.251

Det är otvivelaktigt så att den klassisk-liberala inriktningen har mycket som talar för sig. Inriktningen positionerar sig som ”god” i förhållande till motsatt ställning som är ”ond”. Det finns dock flera risker med en så- dan polarisering. Exempelvis har den klassisk-liberala positionen kommit att betraktas närmast som en neutral manual för hur straffrätten bör upp- fattas.252 _{Faran med detta är alltså att inte se ideologin bakom. Den klas-}

sisk-liberala linjen är också på något sätt höjd över all kritik. Positionen är också huvudsakligen negativt inriktad, dvs. den talar gärna och ofta om när kriminalisering inte får användas men beskriver i svepande ordalag när kriminalisering bör eller skall användas.253 _{Även Burman är här inne}

på en liknande linje. Hon menar att det tycks finnas lite utrymme för en positiv teori om kriminalisering som talar för en användning av straffrätt i den klassisk-liberala inriktningen. I samband med kriminaliseringsdis- kussioner menar Burman att även konsekvenser av att inte kriminalisera borde vägas in.254

Trots kritiken tycks Lernestedt ändå värdesätta den klassisk-liberala in- riktningen. Han menar t.ex. att positionen inte längre har den förankring hos lagstiftaren som den tidigare haft och som på många sätt vore önsk- värd. Lernestedt påpekar vidare att lagstiftaren fäster allt mindre vikt vid de klassisk-liberala grundvärdena och principerna.255 _{Orsakerna till det}

minskade inflytandet är enligt Lernestedt flera. Dels tycks det höra ihop med lagstiftarens allt mer principlösa repressionsiver, dels att den klas- sisk-liberala ideologins förstelnande otidsenlighet.256 _{Problemet, menar}

Lernestedt, är en obenägenhet att nyansera och pröva alternativa vägar.

248 _{Trots att det, som Burman (2007) på s. 121 lite fyndigt konstaterat, inte råder någon}

enighet varken om vad som förstås med nytt eller klassiskt.

249 _{Se Lernestedt (2007), densamme (2010).} 250 _{Lernestedt (2010) s. 19 och 61.} 251 _{Burman (2011) s. 279.} 252 _{Lernestedt (2007) s. 122.} 253 _{Lernestedt (2007) s. 134.} 254 _{Burman (2011) s. 291.} 255 _{Lernestedt (2010) s. 61.} 256 _{Lernestedt (2010) s. 62.}

Det klassisk-liberala synsättet framstår ofta som ett färdigt ”paket”.257

Rena straffrättspolitiska åsikter vävs in i lege lata-resonemang och det klassisk-liberala ”paketet” presenteras ofta som något neutralt, redan rå- dande eller med andra ord som något annat än just straffrättspolitik.258

Trots att klassisk-liberala idéer haft stor påverkan på straffrätten menar Lernestedt att det inte får sättas likhetstecken mellan gällande straffrätt och den klassisk-liberala straffrättspolitiken även om många tycks vilja göra detta av olika skäl.259

Burman vill problematisera aspekter inom straffrätten och öppna dis- kursen för alternativ så att inte straffrättens grundproblem reproduce- ras.260 _{Hon ser problem de generaliseringar som gör bl.a. genom att posi-}

tionera staten, kollektivet och även brottsoffret mot den liberala traditio- nens främsta skyddsobjekt – individen. Som Lernestedt framhållit finns ett för klassisk-liberalen besvärande kollektivistiskt drag inom straffrät- ten då ett straffsystem vore svårt att föreställa sig utan ett gemensamt samhällsintresse av ett sådant system. Även i fråga om skyddsintressen är inte alla individorienterade utan flera är inriktade på kränkningar av kollektiva intressen. Burman menar att straffrättens individbild behöver modifieras och föreslår att utgångspunkten borde vara att individen kan vara både gärningsman och brottsoffer. Individen skall inte bara skyddas från övergrepp från staten utan också från andra individer.261

4.4 Överkriminalisering

Varningar för ”överkriminalisering” är långtifrån nya. Hans Thornstedt varnade redan 1952 för inflation i straff och hänvisade i sin tur till ett uttalande i tysk doktrin från 1898.262 _{Det är dock omtvistat vilken ut-}

sträckning en sådan överkriminalisering verkligen haft. Josef Zila har pe- kat på att kritiken av den straffrättsliga inflationen är allmänt hållen och sällan grundar sig på en konkret analys.263 _{Hans egen undersökning visar}

på att det är omöjligt att säga huruvida det straffbelagda området utvid- gats i förhållande till 1864 års strafflag genom brottsbalkens införande.264

257 _{Lernestedt (2010) s. 64.} 258 _{Lernestedt (2010) s. 65 f.} 259 _{Lernestedt (2010) s. 252 f.} 260 _{Burman (2011) s. 280.} 261 _{Burman (2011) s. 285.} 262 _{Thornstedt (1952) s. 300 f.} 263 _{Zila (1992) s. 30.}

Slutsatsen blir att brottsbalkens införande endast haft en marginell effekt vad gäller omfattningen av det straffbelagda området.265 _{Däremot visar}

Zila på att en grov jämförelse mellan antalet kriminaliseringar respektive avkriminaliseringar under brottsbalkens giltighetstid ger vid handen att det formellt straffbelagda området successivt utvidgats.266

Överkriminalisering kopplas ofta ihop med specialstraffrättens expan- sion som föranleddes av ett behov att reglera den snabba ekonomiska, sociala och tekniska utvecklingen under 1900-talet.267 _{Zila har visat på}

att varningen för en överkriminalisering här inte saknar grund och kon- staterar att ökningen av antalet straffbestämmelser varit påtaglig under perioden 1950–1989.268

Det har framhållits att begrepp som överkriminalisering och straff- rättsinflation är slitna, kanske till och med överutnyttjade.269 _{Det inne-}

bär inte att de saknar relevans och att det kriminaliserade området inte är betydligt mer omfattande än det behöver vara.270 _{Flera forskare har}

konstaterat att varningen för straffrättsinflation är befogad.271 _{Pekka Ko-}

skinen menar att den straffrättsliga inflationens allvarligaste problem är om det kriminaliserade området utsträcks så långt att även de ringaste överträdelserna omfattas vilket ”fördunklar” kriminaliseringarnas grund som allvarligt samhällsklander.272

Straffrättsanvändningsutredningen visar på att omkring en tredjedel av

de specialstraffrättsliga bestämmelserna aldrig har tillämpats och att yt- terligare en tredjedel inte tillämpats under den senaste fem åren. Bland övriga bestämmelser är det många som tillämpats bara en eller ett fåtal gånger. Utredningen menar därför att Åklagarutredningens skäl för en restriktiv användning av straffrätten ”med oförminskad styrka” gör sig gällande även idag och att närmast slentrianmässig kriminalisering före- kommer ”i inte obetydlig omfattning”.273

Det har under de senaste decennierna blivit vanligare att motivera kri- minaliseringar med argumentet att det allmänna rättsmedvetandet fordrar genom BrB:s införande, men jämför då med SL i sin ursprungslydelse och tar inte hänsyn till de reformer som utvidgat det straffbara området åren före BrB:s införande.

265 _{Zila (1992) s. 32.} 266 _{Zila (1992) s. 34.}

267 _{Se t.ex. Thornstedt (1970) s. 374 ff.} 268 _{Zila (1992) s. 36.}

269 _{Se t.ex. Lernestedt (2003) s. 19 som menar att begreppen är ”trötta vardagsuttryck i}

diagnosticeringen av gällande straffrätt”.

270 _{Ett intressant inlägg i den angloamerikanska debatten är Douglas Husak Overcrimi­}

nalization. Oxford University Press 2008.

271 _{Så t.ex. Träskman (1980) s. 52; Koskinen (1985) s. 142.} 272 _{Koskinen (1985) s. 152.}

det.274 _{Vad som egentligen menas med begreppet förefaller oklart. En}

möjlighet som ligger nära tillhands är att ”det allmänna rättsmedvetan- det” i själva verket är politikernas eget rättsmedvetande.275 _{Kristina Jerre}

visar i sin avhandling på att ”det allmänna rättsmedvetandet” är långt mer nyanserat än vad som framkommer i den offentliga debatten; så- väl krav på strängare straff som åsikten att andra åtgärder än fängelse är att föredra kan tillskrivas det allmänna rättsmedvetandet. Jerre menar att den som åberopar det allmänna rättsmedvetandet också måste kunna motivera varför just den refererade inställningen bör ges företräde fram- för andra.276

’Det allmänna rättsmedvetandet’ är trots alla försök att fixera det fortfarande mer ett demagogiskt slagord än en företeelse noggrant bestämd genom em- pirisk forskning. Det allmänna rättsmedvetandet nyttjas /…/ oaktat ofta som ett argument för eller emot straffrättsliga ingripanden i vissa fall.277

Träskman menar att det allmänna rättsmedvetandet hör ihop med all- mänhetens moraluppfattning, där kriminalisering av ”omoraliska” brott har störst stöd. Detta går tillbaka till indelningen i ”mala in se” (de tra- ditionella brotten/kärnstraffrätten) och ”mala (quia) prohibita” (de mo- derna brotten/specialstraffrätten). Denna uppdelning, menar Träskman, kan inte försvaras på rationella grunder. Dessutom anser Träskman att kriminaliseringar i sig är attitydbildande och därmed påverkar det all- männa rättsmedvetandet.278

4.5 Sammanfattning och delkonklusion

Nils Jareborgs beskrivning av en offensiv respektive defensiv straffrätts- politik förefaller mycket träffande och har också ofta åberopats i såväl doktrin som i förarbeten. Även jag delar farhågorna för den offensiva inriktningens landvinningar; en av dess konsekvenser är ökad krimina- lisering av oaktsamhetsbrott. Respekt för grundläggande principer som uppställer hinder mot hastig och godtycklig lagstiftning framstår som en rimlig motåtgärd. En av de främst bidragande orsakerna till den offensiva inriktningens snabba utbredning kopplar jag, i likhet med andra, sam- man med en tilltagande politisering av straffrätten. Kriminalpolitiken har hamnat på den politiska agendan och blivit ännu en profileringsfråga för

274 _{Andersson & Nilsson s. 175.} 275 _{Jfr Andersson & Nilsson s. 177.} 276 _{Jerre s. 27 f.}

277 _{Träskman (1982) s. 377.} 278 _{Träskman (1982) s. 378.}

de politiska partierna, även om det med få undantag tycks råda någon större oenighet dem emellan. Riktningen är tydlig, mot ökad repression både i form av fler kriminaliseringar och hårdare straff. Krafttag mot brottsligheten är parollen; det går knappast att gå till val med löften om sänkta straff. Jag instämmer i kritiken att principiella och rationella över- väganden ofta fått stå tillbaka för mer opportuna beslut, där det handlar mest om att plocka politiska poäng och visa på handlingskraft.

Samtidigt bör man påminna sig om från vilken position man riktar kritiken. Det är lätt att i egenskap av straffrättsvetare argumentera för att straffrättsvetenskapliga teorier borde spela en mer framträdande roll vid kriminaliseringsförslag. En viss ödmjukhet inför detta är därför nöd- vändig. En del av invändningarna mot den nyklassiska inriktning, som bl.a. Jareborg kan sägas företräda, har just tagit sikte på att den närmast höjts över all kritik. Det glöms lätt bort att de nära nog sanningsanspråk som förespråkas, inte egentligen är något annat än ett ytterligare inlägg i debatten. Särskilt viktigt är det att visa på medvetenhet om detta när man, som jag, till stora delar argumenterar i samma klassisk-liberala spår. Kritiken till trots har nämligen inriktningen väl underbyggda poänger om hur straffrättssystemet bör vara uppbyggt för att på bästa sätt tillva- rata rättssäkerheten. Men det får inte innebära att man inte kan ta till sig av kritiken och skapa utrymme för förbättringar.

Överkriminalisering som en konsekvens av en offensiv straffrättspolitik är inte bara en sliten klyscha, utan tycks ha verklig bäring; det krimina- liserade området är, vilket ofta konstaterats, betydligt större än det hade behövt vara. Det är förstås problematiskt att stora delar av strafflagstift- ningen sällan eller aldrig tillämpas och det torde därför finnas utrymme för avkriminaliseringar. Kriminaliseringar bör inte bibehållas av princip, i synnerhet inte om frekvensen av lagföringar är låg, såvida inte särskilt starka skyddsintressen talar för en fortsatt reglering. Detta kan sägas gälla generellt, men har särskild betydelse för oaktsamhetsbrotten.

Syftet med det här kapitlet har varit att visa på konsekvenserna av en offensiv straffrättspolitik och vikten av principerna som styrande för kri- minalisering – i synnerhet när det gäller oaktsamhet.