Andra kritiker av negligence som mens rea

I boken Crime and Culpability har Larry Alexander och Kimberly Kessler Ferzan framhållit sina tankar om varför negligence inte bör vara straff- bart.416

To be negligent, one does not advert to (in the sense of ”be aware of”) the unreasonable risk that one is creating with respect either to the proscribed result or to the proscribed nature of one’s conduct.417

Verklig negligence är omedvetet (inadvertent) skapande av otillåtna (un- reasonable) risker. Skillnaden mellan negligence och strikt ansvar är att den oaktsammes omedvetenhet om risken är en brist i att möta den ob- jektiva standarden hos en reasonable person.418 _{Författarna menar att de}

som bedömer att negligence inte är klandervärt argumenterar att inte vara medveten om en risk, som man hade en god chans att uppfatta om man hade försökt, är klandervärd även om den inte medför ett medvetet val att skapa eller otillåtet riskera skada.419 _{Man kan inte vara moraliskt klan-}

dervärd för de risker man inte är medveten om, men författarna medger att för att negligence skall vara straffbar krävs att risken är otillåten. Det är dock inte tillräckligt i sig att inte leva upp till aktsamhetsnormen.420

Alexander & Kesslan Ferzan ställer sig alltså skeptiska till om omed- veten oaktsamhet (inadvertent negligence) skall vara straffbar. De tar ett exempel med två karriärföräldrar som inför en viktig middagsbjudning ska ge sitt barn ett bad och tappar upp vatten i badkaret med barnet i. Samtidigt kommer de första gästerna och föräldrarna går iväg för att möta dem, medvetna om att det i den takt som vattnet fylls på finns gott om tid innan något skulle kunna hända. Trots detta glömmer de bort barnet, uppslukade av de viktiga gästerna och konsekvensen blir att bar- net dör. Alexander & Kesslan Ferzan menar att även om det är ett hemskt exempel agerade föräldrarna inte klandervärt; när de lämnade barnet i badet trodde de inte att de tog någon betydande risk.

416 _{Larry Alexander & Kimberly Kessler Ferzan with Stephen Morse Crime and Culpabi­}

lity. Cambridge University Press 2009.

417 _{Alexander & Kessler Ferzan s. 69.} 418 _{Alexander & Kessler Ferzan s. 69.} 419 _{Alexander & Kessler Ferzan s. 70.} 420 _{Alexander & Kessler Ferzan s. 71.}

The hallmark of criminal responsibility is culpable choice, and negligent actors have not chosen to risk or to cause harm.421

Författarna menar vidare att ett annat problem med att straffbelägga neg- ligence är att det inte går att på ett bra sätt definiera ”the reasonable person in the actor’s situation”. Någon moralisk skillnad mellan att straffa omedveten oaktsamhet eller ha ett strikt straffansvar finns därför inte.422

Andrew D. Leipold har opponerat sig mot Alexander & Kesslan Fer- zan. Han framhåller att författarna har både ett starkt och ett svagt argu- ment varför negligence inte är en godtagbar skuldform. Det starka hör ihop med att inte allt kan vara straffbart; människor begår misstag vare sig det är av klumpighet eller dum oförsiktighet. Den kategorin personer vill man inte gärna bestraffa. Det svaga argumentet, menar Leipold, är att även om det finns oaktsamma personer som är klandervärda nog att straffas kan det vara svårt att finna kausaliteten mellan riskerna och de oaktsamma handlingarna. Den principiella skiljelinjen mellan den mora- liskt klandervärda oaktsamheten och mer ordinära typer (av oaktsamhet) saknas. Leipold hävdar att vår benägenhet att klandra den oaktsamme är djupt grundad; straffrättsligt ansvar har alltid deskriptivt baserat sig på oaktsamhet.423

Alexander & Kesslan Ferzan menar att eftersom negligence-relgeringen inte bygger på verkligt klandervärda handlingar så är den bristfällig. Men nu är inte aktsamhetsstandarden sådan att den kräver att vi är fullt infor- merade, menar Leipold, för då skulle den inte ha i straffrätten att göra. Det går inte att genom aktsamhetsstandarden ställa orealistiska krav på människor. Leipold anser inte heller att det vid oaktsamhet straffbelagda området är så vidsträckt att människor i allmänhet gör regelbundna över- trädelser.

Rörande författarnas hypotetiska exempel med barnet i badkaret me- nar Leipold att exemplet kanske är väldigt starkt; så starkt att det närmast underminerar författarnas ställning. Leipold bemöter författarnas slutsats att föräldrarna i exemplet inte bör hållas straffrättsligt ansvariga med tre motargument: Författarna menar, för det första, att föräldrarna inte hade möjlighet att s.a.s. komma ihåg att de glömt barnet och därmed inte valt att riskera skada. Det argumentet håller bara om man fokuserar på föräld- rarnas sinnestillstånd i stunden skadan sker, inte vid tidpunkten då risken för skada uppstod. Redan när föräldrarna lämnade barnet i bad karet vis- ste de, eller borde åtminstone ha vetat, att det fanns en risk med att göra det. För det andra menar författarna att handlande i okunnighet inte är

421 _{Alexander & Kessler Ferzan s. 79.} 422 _{Alexander & Kessler Ferzan s. 81.} 423 _{Leipold s. 456.}

klandervärt just för att man inte kan vara ansvarig för ens okunnighet om man inte har kontroll över den. Leipold menar att detta bara är sant i en mycket snäv betydelse. Han menar att man absolut kan glömma saker och har man gjort det är det ju uppenbarligen svårt att komma ihåg att man glömt det. Men det finns många saker som kan påminna oss om att vi borde komma ihåg något, särskilt om det är viktiga saker vi borde minnas. Oavsett, menar Leipold, är det ett stort steg mellan att hävda att glömska ibland kan ursäktas till att säga att glömska alltid kan ursäk- tas. Det tredje argumentet hänför författarna till vad man skulle kunna kalla karaktärsdrag hos personer – i det här fallet föräldrarna – som kan förklara och även ursäkta ouppmärksamhet och slarv. Leipold menar att det i så fall finns många karaktärsdrag som skulle kunna ursäktas, hetsigt temperament t.ex. Men skulle vi alltid ursäkta mänskliga brister skulle fängelserna snart stå tomma. Det är inget i längden hållbart argument.