Dispositiva förbud och skriftliga beräkningar

Förslag: Det ska införas ett förbud mot följande handelsmetoder,

om köparen inte tidigare klart och tydligt har avtalat om dem: 1. Köparen returnerar osålda jordbruks- och livsmedels-

produkter till leverantören utan att betala för dessa osålda produkter eller utan att betala för bortskaffandet av dessa produkter.

2. Leverantören krävs på betalning som ett villkor för att dennes jordbruks- och livsmedelsprodukter lagras, skyltas med eller listas, eller för att tillhandahålla sådana produkter på marknaden.

3. Köparen kräver att leverantören ska betala för köparens reklam för eller marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

4. Köparen kräver att leverantören ska betala personalkostnader för att inreda lokaler som används vid försäljning av leverantörens jordbruks- och livsmedelsprodukter.

5. Köparen begär att leverantören ska bära hela eller en del av kostnaden för rabatter på jordbruks- och livsmedelsprodukter som köparen säljer som en del av en marknadsföringskampanj. Handelsmetoden i punkten 5 ska, oavsett överenskommelse enligt första stycket, alltid anses vara otillbörlig om köparen inte innan sin begäran anger under vilken tidsperiod åtgärderna ska genomföras och den förväntade mängd jordbruks- och livsmedelsprodukter som kommer att beställas till rabatterat pris.

Leverantören får, om köparen kräver betalning för de situationer som avses i punkterna 2–5 ovan, begära att köparen förser leverantören med en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen och när det gäller situationer som avses i punkterna 2–4 ovan, även med en skriftlig kostnadsberäkning och underlaget för denna beräkning.

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

8.11.1 Direktivets krav och lagstiftningsbehovet

I artikel 3.2 första stycket a–f anges i direktivets s.k. gråa lista sex olika handelsmetoder som är otillbörliga och förbjudna, om inte parterna tidigare klart och tydligt har kommit överens om dem i leveransavtalet eller i ett efterföljande avtal mellan leverantören och köparen. Samtliga bestämmelser reglerar kostnadsfördelning mellan köpare och leverantör och punkterna b–f avser olika uppräknade tjänster som köparen tillhandahåller leverantören med.29

I artikel 3.2 andra stycket finns ett kumulativt rekvisit som avser bestämmelsen i 3.2 första stycket c.

Den närmare formuleringen av artikel 3.2 framgår av UTP- direktivet, se bilaga 2.

Bestämmelserna är för svensk del tvingande att införa, men dispositiva till sin karaktär. Eftersom bestämmelserna saknar motsvarighet i svensk rätt krävs lagstiftning.

8.11.2 Allmänt om genomförandet av artikel 3.2

I direktivets skäl anges bland annat följande allmänna förtydligande av den gråa listan i artikel 3.2. När man ska avgöra om en särskild handelsmetod är otillbörlig är det viktigt att man inte begränsar användningen av sådana avtal mellan handelsparter som är rättvisa och som leder till ökad effektivitet. Det är därför lämpligt att skilja mellan metoder som klart och otvetydigt föreskrivs i avtal eller efterföljande avtal mellan parterna och sådana som tillämpas efter att transaktionen har inletts och som inte har överenskommits i förväg, så att man endast förbjuder ensidiga och retroaktiva ändringar av klara och otvetydiga villkor i avtalet.30

Det innebär att det är förbjudet att tillämpa någon av de angivna handelsmetoderna innan dessa klart och otvetydigt har avtalats om.

Vidare anges i direktivet att leverantörer och köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter bör ha möjlighet att fritt förhandla om en försäljningstransaktion, inklusive priset. Sådana förhandlingar omfattar även betalningar för tjänster som köparen 29 _{Hänvisningen i artikel 1.2 femte stycket till ”sådana tjänster som uttryckligen omnämns i} artikel 3” syftar på dessa tjänster som uppräknas i artikel 3.2 första stycket b-f.

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

tillhandahåller leverantören, såsom listning, marknadsföring och säljfrämjande åtgärder.31

Det är bland annat mot denna bakgrund som frågan om att eventuellt införa strängare regler än vad direktivet föreskriver får bedömas. Som inledningsvis har redogjorts för i avsnitt 8.1.1 är utgångspunkten att antalet otillbörliga handelsmetoder inte ska utökas. Det har enligt utredaren inte heller framkommit något skäl att gå längre än vad direktivet föreskriver vad gäller den gråa listan i artikel 3.2. Med hänsyn till vad som framkommit under utredningens samrådsmöten är de handelsmetoder och tjänster som uppräknas i artikel 3.2 sådana som inte generellt bedöms som oönskade av leverantörerna.

Som exempel härpå kan nämnas den dispositiva bestämmelsen om rabatter i 3.2 första stycket c. Rabatter är vanligt förekommande på marknaden. Rabatterna fyller en viktig funktion såväl för prisbildningen som för introduktion av nya produkter på marknaden. Vidare uppskattas rabatter av konsumenterna utan att för den skull uppfattas som generellt oönskade eller otillbörliga av leverantörerna.

Att förse någon av de dispositiva bestämmelserna i artikel 3.2 med ett absolut förbud – dvs. att göra en del av den gråa listan svart – skulle innebära ett onödigt ingrepp i avtalsfriheten och göra det omöjligt för köparen att ta betalt för vissa tjänster som faktiskt efterfrågas av leverantörerna. Det finns därmed en risk att i förlängningen även primärproducenterna och konsumenterna hade påverkats negativt av en överimplementering i denna del.

I sammanhanget bör samspelet mellan det absoluta förbudet mot ensidighet (artikel 3.1 första stycket d, se avsnitt 8.4) och de dispositiva förbuden i artikel 3.2 första stycket b–f påpekas. Om leverantören accepterar en villkorsändring i enlighet med dessa dispositiva bestämmelser är detta också en villkorsändring som skulle kunna prövas mot det absoluta ensidighetsförbudet. Om leverantören inte accepterar förändringen torde det dock ligga närmare till hands att pröva sådana frågor mot de dispositiva förbuden.

Vidare är bestämmelsen i artikel 3.2 första stycket a om retur av osålda jordbruks- och livsmedelsprodukter inte alldeles lätt att i praktiken skilja från det absoluta förbudet i artikel 3.1 första stycket 31 _{Skäl 22 till UTP-direktivet.}

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

e om betalningar för försämring eller förlust. Utredaren har i den tidigare framställningen redogjort för denna gränsdragnings- problematik (se avsnitt 8.9.2).

Rent allmänt kan konstateras att ett förfarande eller ett avtalsvillkor kan komma att omfattas av såväl en bestämmelse med ett absolut förbud i artikel 3.1 som av en bestämmelse med ett dispositivt förbud i artikel 3.2. Den självklara utgångspunkten vid en konflikt mellan de båda förbuden måste enligt utredaren vara att det absoluta förbudet tar över, i den meningen att det inte går att åberopa en gemensam överenskommelse till stöd för handels- metoden ifråga. Detta är inte att förväxla med situationen som redogjorts för ovan, där det blir obehövligt att pröva om ett förfarande strider mot ett absolut förbud, om det redan strider mot ett dispositivt sådant på grund av avsaknad av en gemensam överenskommelse.

Se närmare i avsnitt 8.13 om utredarens överväganden angående genomförandet av artikel 3.2.

8.11.3 Särskilt om skriftliga beräkningar i artikel 3.3

I artikel 3.3 finns bestämmelser om att en köpare under vissa närmare angivna förutsättningar, ska förse leverantören med vissa skriftliga beräkningar beträffande kostnaderna för de avtalade tjänster som uppräknas i artikel 3.2 första stycket b–f (se bilaga 2). Kravet gäller endast om leverantören begär det, vilket avviker från den liknande regeln i 3.2 andra stycket. Den avviker dessutom från flertalet övriga regler genom att utgöra ett slags positiv förpliktelse snarare än en negativ sådan.

Bestämmelserna i artikel 3.2 första stycket b–f och 3.3 ska enligt utredaren läsas mot bakgrund av skäl 26–27 till UTP-direktivet. Av dessa framgår att när en köpare och leverantör avtalar om att leverantören ska stå kostnaderna för vissa tjänster, så bör kostnaderna vara grundade på objektiva och rimliga uppskattningar.

Det skulle kunna hävdas att reglerna i artikel 3.3 utgör en integrerad del, närmast en precisering, av regleringen i artikel 3.2. Direktivets lydelse ger emellertid inte stöd för en sådan tolkning. Kraven i artikel 3.3 på skriftliga beräkningar ska i stället enligt utredaren bedömas fristående från bedömningen huruvida en

Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna Ds 2019:19

handelsmetod är otillbörlig eller inte. Skälen härtill är följande. Artikel 3.4 stadgar att medlemsstaterna ska säkerställa att de förbud som fastställs i artikel 3.1 och 3.2 utgör överordnade tvingande bestämmelser som ska tillämpas i alla situationer som faller inom tillämpningsområdet för dessa förbud, oberoende av den rätt som annars skulle tillämpas på leveransavtalet mellan parterna. Eftersom artikel 3.3 inte omnämns i artikel 3.4 bedömer utredaren att direktivets krav på skriftliga beräkningar inte är kumulativa i förhållande till kravet på klar och tydlig överenskommelse. Kraven på skriftliga beräkningar i artikel 3.3 är snarare helt sidoordnade.

Eftersom dessa positiva förpliktelser hänför sig till situationen att en dispositiv regel ska tillämpas, ligger det nära till hands att leverantören inte godtar tillämpningen av handelsmetoden, om dennes begäran om kalkyler inte tillmötesgås, vilket i så fall gör handelsmetoden förbjuden på den grunden. Under alla omständigheter lämpar sig frågor om kostnadskalkyler dåligt för domstolsprövning och det vore svårt att förena med rättssäkerhet om de skulle sanktioneras med de sanktionsavgifter som utredaren föreslår. Vidare finns, även om det i och för sig är vanligt förekommande, grundläggande praktiska svårigheter att tillförsäkra efterlevnaden av positiva förpliktelser med hjälp av en förbudsmodell.

Utredarens slutsats är att reglerna i artikel 3.3 närmast har karaktären av ordningsregler som inte självständigt konstituerar en otillbörlig handelsmetod. Bestämmelserna omfattas emellertid av tillsynsmyndighetens tillsyn.

Formuleringen av regeln med de bägge begreppen beräkning av

betalning respektive kostnadsberäkning följer av direktivets språkliga

lydelse och torde medföra en viss överlappning, eftersom en kostnadsberäkning normalt förutsätter kännedom om de långsiktiga betalningsströmmarna. Formuleringen måste rimligen tolkas som att kraven på periodisering etc. är lägre ställda när det gäller rabatter. Med sådan kännedom om volym och tidsperiod för rabatter som följer av regeln i 8 § andra stycket kan det också vara relativt enklare för leverantören att göra en egen kostnadsberäkning.

Vad som i direktivtexten stadgas om att köparen på begäran ska förse leverantören med en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen, beroende på vad som är

Ds 2019:19 Otillbörliga handelsmetoder som ska vara förbjudna

Lämplighetsbedömningen får i stället anses underförstådd. Det är utredarens uppfattning att om en köpare lägger fram en korrekt beräkning så är den beräkningen en lämplig metod.

Se närmare i avsnitt 8.13 om utredarens överväganden angående genomförandet av artikel 3.3.