9 Tillsynsmyndighet
9.4 Utredarens principiella utgångspunkter
I skrivelsen En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn redovisar regeringen generella bedömningar av hur en tillsynsreglering bör vara utformad. Eftersom det i Sverige finns hundratals sektorslagar som reglerar tillsyn framhålls att det finns starka skäl, hänförliga till tydlighet och effektivitet, för att likalydande tillsynsregler införs i de olika lagarna. Det anges vidare att avsteg från de generella bedömningarna endast bör göras om det leder till en mer ändamålsenlig tillsyn inom det specifika tillsynsområdet.6
En utgångspunkt vid genomförande av nya tillsynsregler är därför att följa ramarna för befintlig tillsynsreglering. De senaste åren har flera EU-rättsakter med tillsynsfunktioner genomförts i svensk rätt, exempelvis marknadsmissbruksförordningen, webbtillgänglighets- direktivet, geoblockeringsförordningen, och det s.k. NIS-direktivet.7
I viss utsträckning kan dessa tillsynsfunktioner tjäna som förebild även om detta avser regleringens utformning snarare än valet av tillsynsmyndighet, som naturligen ställer sig olika inom olika sektorer.
På det nu aktuella området kan framhållas att tillsyn av näringslivets drifts- och affärsförhållanden i vissa avseenden ställer särskilda krav vilket har präglat utformningen av framförallt marknadsrätten i vid mening, dit de nya reglerna måste anses höra. Utredaren konstaterar att det nya regelverket har växt fram baserat på en långvarig diskussion om konkurrensförhållanden men lett fram till en reglering som i fördraget hänför sig till den gemensamma jordbrukspolitiken. Till sin principiella utformning påminner regelverket allra mest om konsumenträtten, med sitt fokus på att skydda svagare avtalsparter och innehållande svarta och gråa listor över avtalsvillkor, dock med den viktiga skillnaden att de nya reglerna är avgränsade till att gälla endast inom en viss näringslivssektor. Regleringen kan sammanfattningsvis bäst beskrivas som att det inledningsvis var tänkt att vara en slags konkurrensreglering, men det blev i stället en jordbruksreglering 6 Skr. 2009/10:79, se särskilt s. 1, 12 f. och 58.
7 Lagen (2016:1306), jämte förordning (2016:1316), med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning, lagen (2018:1937), jämte förordning (2018:1938), om tillgänglighet till digital offentlig service, lagen (2019:59), jämte förordning (2019:59), med kompletterande bestämmelser till EU:s geoblockeringsförordning, samt lagen (2018:1174), jämte förordning (2018:1175), om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster.
Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet
som till sin utformning allra mest liknar en konsumentreglering. Såväl konkurrens- som konsumentregler inryms under begreppet marknadsrätt, således även det nya regelverket. Det är följaktligen på en och samma gång fråga om en sektorsreglering som om en marknadsrättslig reglering.
Det mest logiska vore därför att placera den nya uppgiften på en egen, ny, myndighet. Utredaren har ändå haft som utgångspunkt att undvika att tillskapa en helt ny myndighet, även om alternativet med en mindre s.k. nämndmyndighet också har belysts (men avvisats, eftersom nämndmyndigheter typiskt sett inte bedriver tillsyn). Anledningen till denna utgångspunkt är framförallt förvaltningspolitisk. Även mot bakgrund av uppdragets ordalydelse (att ”överväga vilken myndighet som bör vara nationell tillsynsmyndighet”) bör tillskapandet av en ny myndighet eller en fördelning av uppdraget på flera olika myndigheter undvikas. Det vore i stället en fördel för den nya tillsynsfunktionen att kunna avropa framförallt administrativa resurser från och dela lokaler med en annan större myndighet. Enligt utredarens bedömning är den nya tillsynsfunktionen heller inte tillräckligt stor för att verksamheten lämpligen skulle kunna spridas ut på flera myndigheter, vilket även skulle innebära andra olägenheter.
Utredaren har därför arbetat med utgångspunkt från redan befintliga myndigheter och inte förutsättningslöst utifrån en kravprofil gällande den nya tillsynsmyndigheten. Det är ändå motiverat att inledningsvis redogöra för utredarens bedömning av vilka krav som tillsynsuppgiften kommer att ställa.
Utredaren anser, efter att närmare ha studerat det materiella regelverket, att det till stora delar handlar om utmanande juridik inom ett nytt segment inom marknadsrätten där förutsättningarna för att hämta vägledning från befintlig praxis etc. är högst begränsad. Området gränsar till den sedvanliga avtalsrätten medan däremot behovet av att analysera marknader och deras ekonomiska funktionssätt kommer relativt mera i skymundan, med tanke på hur detaljerade direktivets regler är. Snarare handlar det om att tillsynsmyndigheten behöver förstå hur handeln med livsmedel går till och utreda vilka avtalsvillkor som de facto tillämpas, skrivet eller oskrivet. Sammantaget kan därför kompetensbehovet sammanfattas som att det finns behov av spetskompetens inom juridik samt kännedom om affärsförhållandena vid handel inom jordbruks- och
Tillsynsmyndighet Ds 2019:19
livsmedelskedjan. Därtill krävs erfarenhet av att utreda tillämpade avtalsförhållanden, i en utsträckning som går utöver att tolka innehållet i befintliga skriftliga avtal och affärshandlingar. En viktig utgångspunkt för utredaren är också att de som klagar på otillbörliga affärsmetoder inte ska behöva fundera på vilken myndighet de ska vända sig till, om flera olika regelverk aktualiseras. Principen om en s.k. one-stop-shop är således eftersträvansvärd.
Rekryteringen av jurister med intresse och fallenhet för ett nytt framväxande arbetsområde och dessutom utredningserfarenhet är en viktig framgångsfaktor. Ett exempel på en komplicerad uppgift för tillsynsmyndigheten blir att göra gränsdragningen mellan när en avlistning utgör en kommersiell repressalie, som är förbjuden, när den innebär en ensidigt uppställd ändring av avtalsvillkor och när den bara utgör slutpunkten i en hård prisförhandling.
Ett annat exempel på komplicerad frågeställning kan vara att utreda vilka avtalsvillkor som kan anses ha ställts upp ensidigt, trots att bägge parterna implicit har accepterat dem genom att fortsätta sitt affärsförhållande. Tillämpningen kommer naturligtvis även att inrymma många enklare frågor, t.ex. avseende betalningstider, men dessa kommer naturligen att ta mindre i anspråk av myndighetens kompetens just därför att de är enklare.
Det är svårt att göra närmare prognoser om resursbehovet för tillsynen som också kan tänkas variera i omfattning över tid, där inledningsskedet förväntas bli extra krävande. Erfarenheterna av liknande nya tillsynsregler vittnar om ett stort inflöde av ärenden inledningsvis men att det fortsatta inflödet beror på med vilken framgång regelverket tillämpas under dess första år. Framgångsrika klagomål som leder till avsedda beteendeanpassningar medför nya klagomål. En dåligt genomförd tillsyn kräver därför begränsade resurser medan en väl genomförd tillsyn skapar sin egen ”efterfrågan” på ytterligare tillsynsresurser. En risk finns att tillsynsmyndigheten hamnar i en situation där en framgångsrik tillsyn av otillbörliga affärsmetoder tränger ut annan befintlig tillsynsverksamhet, särskilt om den nya tillsynen blir lyckad.
En avgörande fråga är vilken roll som medling och andra former av alternativ tvistelösning kommer att ta i en jämförelse med myndighetssanktioner. Utredarens utgångspunkt är därvid att de offentliga åtgärderna måste fokusera på ingripandena och att funktionen av dessa utgör en förutsättning för varje form av
Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet
alternativ tvistelösning i offentlig eller privat regi. Om det inte finns skarpa regler i den situationen att man inte kommer överens, kommer nämligen inte heller den alternativa tvistelösningen att fungera tillfredsställande.
I valet mellan att lägga tillsynsuppgiften på en myndighet som kan antas bli framgångsrik med sina förelägganden och sanktioner eller på en myndighet med förutsättningar och ambitioner att verka medlande förordas det förra alternativet. Det offentliga är heller inte den enda aktör som kan erbjuda alternativa former för tvistelösning utan sådan förekommer redan i utgångsläget i befintliga näringslivsorganisationers regi.
9.5
Alternativa tillsynsmyndigheter
I princip kan tillsynsuppgiften antingen läggas på en sektors- myndighet eller på en myndighet med ett generellt marknadsrättsligt tillsynsuppdrag. Fyra huvudalternativ kan därvid utkristalliseras, däribland Konkurrensverket (Stockholm), Jordbruksverket (Jönköping), Livsmedelsverket (Uppsala) och Konsumentverket (Karlstad).
Utredaren har därutöver prövat men avvisat möjligheterna att placera den nya tillsynsfunktionen hos endera Kommers- eller Kammarkollegierna, i det senare fallet som en nämndmyndighet.
Närmast nedan beskriver utredaren både för- och nackdelar med olika tillsynsalternativ och återkommer i avsnitt 9.7 med sin samlade bedömning. Som kommer att framgå finns, när man studerar varje myndighet i sin isolering, för- och nackdelar med alla alternativ och den nya verksamheten kommer att vara ny för den valda myndigheten oavsett vilken myndighet detta är.
9.5.1 Konkurrensverket
Konkurrensverket (KKV), som lyder under Näringsdepartementet, är förvaltningsmyndighet för konkurrensfrågor och tillsyns- myndighet för den offentliga upphandlingen. KKV har till övergripande uppgift att verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna samt för en
Tillsynsmyndighet Ds 2019:19
effektiv offentlig upphandling för det allmänna och marknadens aktörer.8
KKV har bland annat som uppgift att fullgöra de uppgifter som följer av konkurrenslagen (2008:579), förkortad KL, och konkurrensförordningen (2008:604). Inom ramen för dessa uppgifter kan verket vidta utredningsåtgärder och har delvis beslutande befogenheter medan verket väcker talan i domstol i andra. Verket har bland annat befogenheter att kräva in information, kalla personer till förhör och genomföra s.k. gryningsräder (se 5 kap. KL).
För en placering av tillsynsfunktionen hos Konkurrensverket talar att verket har högt förtroende som tillsynsmyndighet bland de organisationer som representerar företag i livsmedelskedjan, oavsett var dessa företag befinner sig i densamma. Således har organisationer av såväl köpare som av leverantörer inför utredaren förordat att tillsynsuppgiften läggs på Konkurrensverket. Eftersom direktivet syftar till beteendeanpassning hos köpare och bygger på att leverantörer vill lämna anmälningar är marknadens förtroende för den valda tillsynsmyndigheten och dess avgöranden av stor betydelse för tillsynsfunktionens effektivitet.
Det är emellertid inte en tillräcklig grund för tillsyns- verksamheten att de berörda företagen har förtroende för verksamheten utan den måste också kunna utövas på ett bra sätt när uppgiften har erhållits. Därvid kan konstateras att Konkurrensverket har lång erfarenhet och beprövade metoder för att utreda affärs- och driftsförhållanden i näringslivet. Konkurrensverket har däremot inga särskilda erfarenheter av livsmedelssektorn utöver de som följer av lagtillämpning (vilken ofta gällt mejerisektorn) och ett par större regeringsuppdrag som utförts senast med redovisning under 2018. Verkets arbetssätt innebär att projektgrupper sätts ihop för varje granskning eller rapport och att organisationen inte löpande följer olika marknader. Särskilda medel tilldelades Konkurrensverket för regeringsuppdrag på livsmedelsområdet senast under 2017. Det ligger i sakens natur att Konkurrensverkets tidigare utförda regeringsuppdrag har begränsad betydelse för vilken kompetens som kommer att finnas hos Konkurrensverket under 2021, när den nya regleringen ska börja tillämpas.
8 Förordning (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket.
Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet
Verksamheten har nyligen omorganiserats även om detta bara delvis har berört nu aktuella verksamheter. Arbetsmässigt har frågor om livsmedelskedjan typiskt hänförts antingen till en enhet för marknadsmissbruk eller till den nuvarande analys- och forskningsenheten. I bägge fallen har enheterna ifråga ett brett ansvar för hela den svenska ekonomin. Såväl Jordbruksverket som Konkurrensverket har dock biträtt Näringsdepartementet i förhandlingarna om det nu beslutade UTP-direktivet och lämnat yttranden under arbetets gång.
Det främsta argumentet mot att lägga tillsynsuppgiften på Konkurrensverket är att det handlar om en reglering som materiellt avviker från konkurrenslagstiftningen. Därvid kan redan inledningsvis konstateras att den terminologiskt utgör en jordbruksreglering som inordnar sig i den gemensamma jordbrukspolitiken och därför heller inte bedömts ha EES-relevans. Framförallt slutmålet för den nya regleringen, som det framgår av preambeln, är främmande för Konkurrensverkets nuvarande uppdrag. Således ska UTP-regleringen motverka otillbörliga handelsmetoder som kan komma att få en negativ inverkan på jordbruksbefolkningens levnadsstandard.9
Det skulle i så fall också vara den första sektorsavgränsade tillsynsuppgift som lades på Konkurrensverket, vilket delvis skulle ändra verkets karaktär av att ha ett helhetsansvar för konkurrensen i näringslivet. Verket skulle få ett alldeles särskilt reglerat ansvar för livsmedelskedjan. Det finns en risk att det får konsekvenser för myndighetens möjligheter att vara en generell och effektiv tillsyns- myndighet som fritt kan mobilisera resurser dit de behövs som bäst vid varje given tidpunkt.
Däremot kan det konstateras att Konkurrensverket har en väl fungerade struktur för tillsynsverksamhet som också utgör merparten av verkets dagliga arbete. När det gäller oanmälda besök hos företag är Konkurrensverket en av få myndigheter som gör sådana med viss rutin och i viss omfattning.
Konkurrensverket har efter hand fått nya tillsynsuppgifter, däribland tillsyn över lagen om insyn i vissa finansiella förbindelser, över lagen om offentlig upphandling och avseende nya regler i konkurrenslagen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. 9 Skäl 1 till UTP-direktivet.
Tillsynsmyndighet Ds 2019:19
Verket har även nyligen föreslagits som tillsynsmyndighet för annonsdatabaser (prop. 2018/19:142).
Under 2014 fick Konkurrensverket även nya uppgifter inom upphandlingsstödets område, som inte omfattade tillsyn, vilket dock relativt snart skildes ut och bildade Upphandlingsmyndigheten. En orsak till detta var just att verksamheten inte utgjorde tillsynsverksamhet.
Även om det är förekommande att företag ändrar sitt handlingssätt under Konkurrensverkets pågående utredningar, vilket kan leda till att ärendet läggs ned, har Konkurrensverket inte några egentliga medlande uppgifter eller erfarenheter. I vissa ärenden kan företag göra frivilliga åtaganden som blir eller inte blir rättsligt bindande efter att utredningen har avslutats. Enligt utredaren har Konkurrensverket heller inte några förutsättningar att ta på sig formellt medlande uppgifter.
Utredaren bedömer sammanfattningsvis att Konkurrensverket har erfarenhet av det arbetssätt som krävs inom ramen för tillsynsverksamheten. Såväl anmälare som de företag vilka riskerar förbud är företag i konkurrensreglernas mening och ingår således i verkets befintliga målgrupper. Från företagens synpunkt skulle det finnas uppenbara fördelar med Konkurrensverket som tillsynsmyndighet eftersom klagomål som ligger i gränslandet mellan konkurrensrätten och de nya reglerna om otillbörliga handelsmetoder då inte behöver anmälas till två olika myndigheter, utan Konkurrensverket skulle fungera som en s.k. ”one-stop-shop”.
9.5.2 Jordbruksverket
Statens Jordbruksverk (SJV eller Jordbruksverket) har som förvaltningsmyndighet inom jordbruksområdet, fiskeområdet och därtill knuten landsbygdsutveckling bland annat till uppgift att verka för ett dynamiskt och konkurrenskraftigt näringsliv i hela landet och en livsmedelsproduktion till nytta för konsumenterna (förordningen [2009:1464] med instruktion för Statens jordbruksverk). Myndigheten ansvarar för djurhälsa, smittskydd, växtskydd och utbetalning av EU:s jordbruksstöd och är delvis samordnande tillsynsmyndighet inom primärproduktionen av livsmedel.
Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet
Jordbruksverket står f.n. inför stora utmaningar som myndigheten behöver lägga fokus på såsom försenade utbetalningar av stöd till lantbruket och effektivisering av IT-systemen. Det är redan en fragmentarisk verksamhet som eventuellt skulle behöva avlastas för att klara sina kärnuppdrag. Myndigheten anser sig lika lite som Livsmedelsverket vara en sektorsmyndighet för livsmedelskedjan utan snarare ha ett ansvar för primärproduktionen.
Enligt utredaren talar ändock skäl av såväl praktisk som principiell natur för att lägga tillsynen hos Jordbruksverket. UTP- direktivet syftar uttryckligen till att förbättra lönsamheten i primärproduktionen och understödjer därigenom regeringens livsmedelsstrategi. Jordbruksverket har ett särskilt ansvar för denna. Direktivet baseras på en jordbruksartikel i EUF-fördraget och tillämpningen av direktivet skulle i så fall som en tillsynsfråga behandlas på samma sätt och hamna inom landsbygdsministerns ansvarsområde. Eftersom frågor om otillbörliga handelsmetoder kommer att hanteras av DG AGRI inom kommissionen finns även upparbetade kontakter från Jordbruksverkets sida. Jordbruksverket deltar också i olika arbetsgrupper som har beröring med UTP-frågor och har gjort så under lång tid. Såväl Jordbruksverket som Konkurrensverket har biträtt Näringsdepartementet i förhandlingarna om det nu beslutade direktivet och lämnat yttranden under arbetets gång.
Jordbruksverket har marknadskunskap om flertalet berörda marknader, inklusive livsmedelsindustrin, även om man inte arbetat mycket i gränssnittet mot handeln. Även om viss marknadskunskap finns hos Konkurrensverket är densamma av mera tillfällig natur medan däremot Jordbruksverket har en permanent enhet för marknadsfrågor.
Utredaren ser även Jordbruksverkets placering i Jönköping som en tydlig fördel, genom att tillsynsfunktionen geografiskt skulle hamna närmare såväl merparten av primärproduktionen som merparten av livsmedelsindustrin än alternativa lokaliseringar. Även om detaljhandelskedjornas huvudkontor i flertalet fall ligger i Stockholm, är det andra företag som ska påtala missförhållanden för tillsynsmyndigheten, vilket stundom kan vara enklare vid ett personligt besök, inte minst vid rädsla för kommersiella repressalier.
Jönköping torde dessutom vara en ändamålsenlig ort för rekrytering av jurister till den nya tillsynsverksamheten, med hänsyn
Tillsynsmyndighet Ds 2019:19
till lokaliseringen av hovrätt, kammarrätt, tingsrätt och förvaltningsrätt liksom hela Domstolsverket. Förvaltningsrättsliga frågor skulle kunna prövas i två instanser på orten.
Det kan dock konstateras att förutsättningarna att genomföra oanmälda platsbesök på olika håll i landet blir relativt sämre och mera kostsamt med Jönköping som utgångsort i jämförelse med t.ex. Uppsala eller Stockholm. Framförallt saknar Jordbruksverket erfarenhet av att genomföra sådana besök i sökandet efter affärs- och driftshandlingar. Kompetens och rutiner skulle vara både kostnads- och tidskrävande att bygga upp och skulle med all sannolikhet medföra att tillsynsmyndigheten av praktiska skäl skulle välja andra arbetssätt, åtminstone inledningsvis. Mycket av bedömningarna skulle komma att baseras på de handlingar som berörda företag väljer att inge frivilligt eller självmant och vilka uppgifter företagen väljer att framhålla. Med en sådan reaktiv metodik löper man risken att tillsynen inte blir framgångsrik med hänsyn till den s.k. ”fear factor” som har varit ett påtagligt problem i aktuellt sammanhang.
Finland har, som framgår även nedan, valt att lägga tillsyns- uppgiften på Livsmedelsverket, som i Finland utgör en sammanslagning av motsvarigheterna till våra bägge Jordbruks- och Livsmedelsverk.
Enligt utredaren skulle det huvudsakliga problemet, ur tillsynsuppdragets perspektiv, med att lägga verksamheten på Jordbruksverket vara att verket är så stort att tillsynsuppgiften riskerar att komma bort bland mängden andra uppgifter och inte få det utrymme den förtjänar. Även om uppgiften är liten skulle den ändå i ett inledningsskede kräva mycket styrning vilket skulle riskera att ta fokus från Jordbruksverkets andra uppgifter, däribland utbetalning av olika stöd till lantbruket.
Eftersom Jordbruksverket är en mycket stor organisation med flera roller i förhållande till jordbruket och livsmedelsindustrin skulle dessutom, enligt utredarens bedömning, i så fall själva beslutsfunktionen behöva placeras separat. Livsmedelsmarknads- ombudsmannen i Finland kommer att utgöra en helt självständig del av Livsmedelsverket.
Även om förutsättningarna för tillsynsverksamheten objektivt sett framstår som goda i många avseenden, vid en placering hos Jordbruksverket, noterar utredaren också att de företag som kommer att beröras av tillsynen inte ser fördelarna med en sådan
Ds 2019:19 Tillsynsmyndighet
placering. Dessa skulle dessutom tvingas lämna dubbla anmälningar till såväl Jordbruksverket som Konkurrensverket för att påtala otillbörliga handelsmetoder.
Även om tillsynsobjektens bedömningar inte ska styra valet av tillsynsmyndighet bedömer utredaren att Jordbruksverket skulle starta i en uppförsbacke med tillsynen vilket riskerar medföra att få ärenden anhängiggörs och det blir svårt att erhålla nödvändig information för att göra ingripanden. I förlängningen skulle det även medföra att antalet anmälningar avtog och tillsynsverksamheten tappade i effektivitet.
9.5.3 Livsmedelsverket
Livsmedelsverket, som likaså sorterar under Näringsdepartementet, har som förvaltningsmyndighet för livsmedelsfrågor till uppgift att i konsumenternas intresse arbeta för säkra livsmedel, redlighet i livsmedelshanteringen och bra matvanor (förordningen [2009:1426] med instruktion för Livsmedelsverket). Myndigheten granskar innehållet i livsmedelsprodukterna, genomför veterinära kontroller, laboratoriekontroller och sprider information om goda matvanor till allmänheten. Livsmedelsverket kan, om brister kring livsmedelssäkerheten upptäcks, fatta beslut om sanktioner men inte i frågor som rör företagens affärsrelationer. Myndigheten har begränsad kompetens inom områden som rör marknadsfrågor eller företagsvillkor. Livsmedelsverket har tidigare haft en funktion som kallats livsmedelsombudsman. Numera finns i stället en mailbox med möjlighet att lämna anonyma klagomål på livsmedelshantering och liknande.
Livsmedelsverket utövar tillsyn på ett flertal områden, men av delvis annan karaktär än avseende affärs- och driftsförhållanden. Myndigheten har i huvudsak naturvetare anställda inom tillsynen. Myndigheten anser sig lika lite som Jordbruksverket vara en sektorsmyndighet för livsmedelskedjan utan snarare en kontrollmyndighet för livsmedel och dricksvatten.
Livsmedelsverket är inom sektorn leverans och distribution av
dricksvatten tillsynsmyndighet för leverantörer av samhällsviktiga