10 Ingripanden och sanktioner
10.3 Tillsynsmyndighetens prövning och
utredningsbefogenheter
Förslag: Tillsynsmyndigheten får inleda och genomföra
utredningar på eget initiativ eller på grundval av en anmälan från den som anser att en köpare tillämpar en otillbörlig handelsmetod eller annars vill att en utredning ska påbörjas.
Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt den nya lagen får tillsynsmyndigheten förelägga
1. en köpare, leverantör eller annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat,
2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig till förhör på tid och plats som myndigheten bestämmer, och
3. en köpare att lämna tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen, dock inte bostäder, för att genomföra de åtgärder som anges i punkterna 1–2.
Ett föreläggande gäller inte i den utsträckning uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater.
Ett föreläggande gäller omedelbart, om något annat inte bestäms. Ett föreläggande får även förenas med vite.
Ett föreläggande får meddelas utan att den föreläggandet avser har fått tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att åtgärden annars skulle förlora i betydelse.
Tillsynsmyndigheten får begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra de åtgärder som anges punkterna 1–3 ovan. Då gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet, avhysning eller avlägsnande. Kronofogdemyndigheten ska dock inte underrätta den som undersökningen ska genomföras hos innan verkställighet sker. I detta avsnitt behandlas de befogenheter som tillsynsmyndigheten måste ha för att kunna bedriva en effektiv tillsyn. Vilka närmare befogenheter som myndigheten behöver är, utöver vad som stadgas
Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner
i UTP-direktivets artikel 6, beroende av vilka typer av prövningar som tillsynsmyndigheten kommer att göra. Tillsynsmyndighetens huvudsakliga uppgift kommer vara att pröva om en överträdelse av någon av de materiella förbudsbestämmelserna har skett (se närmare härom i kapitel 8). Följaktligen kommer tillsynsmyndighetens prövningar främst att avse följande frågor:
• förekomsten av ett avtal, • när betalning har skett,
• om ett avtalsvillkor har ändrats ensidigt,
• underlåtelse att skriftligen bekräfta avtalsvillkor, • brott mot lagen om företagshemligheter,
• förekomsten av kommersiella repressalier,
• olika krav på betalning och hur kostnader fördelas,
• om försumlighet eller fel förekommit från
leverantörens sida och
• förekomsten av en överenskommelse om att frångå de dispositiva förbuden.
Sammanfattningsvis kommer prövningen inte att avse skäligheten i ett avtal, utan snarast bestå i bedömningar av om avtalsvillkor över huvud taget förekommer eller om avtalsvillkor tillämpas på ett visst sätt. Se även utredarens principiella utgångspunkter gällande kraven på tillsynsmyndigheten i avsnitt 9.4. Mot denna bakgrund gör utredaren följande överväganden.
Tillsynsmyndigheten ska enligt artikel 6 första stycket a kunna agera antingen på eget initiativ eller på basis av anmälningar. Detta ska framgå av lagtext. Utredarens närmare överväganden om anmälningar framgår av avsnitt 11.1. Eftersom det gäller mellanhavanden mellan företag kan det förväntas att anmälningar kommer vara den dominerande ingången för nya ärenden. Myndigheten kan komma fram till att det inte finns tillräcklig grund för att vidta åtgärder till följd av en anmälan. Sådana beslut ska inte gå att överklaga eftersom det är tillsynsmyndigheten som driver ärendet och det är helt upp till tillsynsmyndigheten att i varje enskilt fall besluta om och i så fall vilken typ av ingripande som myndigheten ska vidta, se vidare i avsnitt 10.5 och 10.10.
Tillsynsmyndighetens handläggning kommer att vara en kombination av skriftlig och muntlig handläggning med anmälare
Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19
och parter samt personer som har kännedom om marknadsförhållanden. För att tillsynen ska kunna bedrivas effektivt måste tillsynsmyndigheten få del av relevant utredningsmaterial, såväl muntligt som skriftligt. Det framstår därför som ändamålsenligt att tillsynsmyndigheten ska kunna meddela förelägganden om att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat samt om att inställa sig till förhör.11 Ett sådant stadgande får anses
uppfylla direktivets krav enligt artikel 6 första stycket b. Även tredje man kan tänkas ha material av betydelse för tillsynen. Skyldigheten att lämna information etc. eller medverka vid förhör ska därför, till skillnad från möjligheten till inspektioner på plats, omfatta inte bara köpare. Tillsynsmyndighetens utredningsbefogenheter begränsas generellt till åtgärder som behövs för att utöva tillsynen. Vidare måste det intrång som tillsynsmyndighetens åtgärd innebär stå i proportion till behovet av tillsynsåtgärden, se 5 § tredje stycket förvaltningslagen (2017:900) som gäller i alla offentliga myndigheters verksamhet. Tillsynsmyndigheten bör försöka få till stånd en frivillig medverkan i utredningen, men får förelägga köpare och leverantörer eller annan att, även vid vite, tillhandahålla information.
Ett föreläggande får dock inte beslutas om uppgiftslämnandet skulle strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. Bestämmelsen är en EU-rättslig princip och bör framgå av lag.12 Den
är inte avsedd att tolkas motsatsvis, dvs. den utesluter inte att även andra tystnadsplikter kan upprätthållas (jfr prop. 2011/12:175 s. 20). Direktivet ställer vidare krav på att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att genomföra oanmälda inspektioner på plats inom ramen för myndighetens utredningar (artikel 6 första stycket c). Enligt tjänstemän vid kommissionen medför regeln inte någon närmare precisering av hur dessa inspektioner ska utföras eller med vilka närmare befogenheter för tillsynsmyndigheten. Med hänsyn till det stora ingrepp som en sådan inspektion innebär bör dock, enligt utredaren, möjligheterna att genomföra sådana avgränsas till köpare. Det är utredarens bedömning att det varken är lämpligt, proportionerligt eller angeläget att möjliggöra inspektion på plats hos någon annan än köpare.
11 Jfr även 3 kap. 1 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknads- missbruksförordning.
12 Se t.ex. mål 155/79, AM & S Europe Ltd mot Europeiska gemenskapernas kommission, EU:C:1982:157, dom av den 18 maj 1982.
Ds 2019:19 Ingripanden och sanktioner
Någon direkt relevant jämförelse för direktivets krav på inspektion på plats står inte att finna – sådana görs inom ramen för konkurrensreglerna av såväl nationella myndigheter som av kommissionen. Möjligheter till undersökning finns även i lagar om marknadsmissbruk, plan- och bygglagstiftningen samt, kanske mest frekvent tillämpade, inom straffrätten (husrannsakan).
Vid alla dessa olika undersökningar tillämpas olika principer bl.a. vad gäller kravet på domstolsprövning i förhand. Enligt direktivet ska sådan undersökning genomföras i enlighet med nationella regler, vilket följaktligen inte tydligt anvisar någon särskild lösning. Det kan med fog ifrågasättas den praktiska nyttan med en domstolsprövning på förhand, särskilt i ljuset av att den i många fall skulle ske utan partens kännedom eller medverkan, med hänsyn till samma intressen som ligger bakom förslaget till 14 §, dvs. behovet av att underlåta kommunikation. Enligt utredaren medför en prövning i efterhand en bättre möjlighet för parten att medverka och bidrar därigenom bättre till den långsiktiga avgränsningen av tillsynsmyndighetens befogenheter, så att dessa inte utnyttjas lättvindigt. Tillsynsmyndigheten ska enligt utredarens förslag själv, i den utsträckning det behövs för tillsynen, ha rätt att förelägga en köpare att lämna tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen. Tillträdesrätten bör av integritetsskäl inte omfatta bostäder.
Rätten att genomföra undersökning på plats medför inte i sig själv någon rätt att ta del av handlingar. Syftet som ligger bakom utredarens förslag är framförallt att försvåra för köpare att skaffa undan handlingar som omfattas av tillsynsmyndighetens begäran samt till att ge tillsynsmyndigheten ändamålsenliga möjligheter att utan onödigt dröjsmål erhålla handlingar samt anträffa personer som kan förhöras. Liknande regler finns i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.13 Om köparen eller dess personal inte frivilligt lämnar
uppgifter eller handlingar i samband med en inspektion på plats behöver även ett föreläggande om att lämna uppgifter, handlingar eller annat och/eller inställa sig till förhör meddelas. Myndigheten har enligt utredarens förslag även möjlighet att begära handräckning av Kronofogdemyndigheten, se vidare nedan.
13 Konkurrensverket har redan idag rätt att göra platsbesök utan domstolsbeslut, i verkets egenskap av tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen, se 22 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.
Ingripanden och sanktioner Ds 2019:19
För att tillmötesgå direktivets krav på att undersökningarna ska kunna genomföras oanmälda, ska kommunicering av beslutet om undersökning kunna underlåtas om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse. Föreläggandet ska även kunna förenas med vite. Vidare ska tillsynsmyndighetens beslut som huvudregel gälla omedelbart.
Om den som står under tillsyn inte samarbetar kan tillsyns- myndigheten ytterst begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att kunna genomföra sin tillsyn.14 Den föreslagna handräcknings-
bestämmelsen omfattar såväl tillhandahållandet av handlingar som inställelse till förhör och själva tillträdet. Kronofogdemyndigheten får i sin tur begära biträde av polismyndighet för att genomföra sina åtgärder. Det följer av 3 kap. 3 § utsökningsförordningen (1981:981).
Kronofogdemyndigheten ska med hänsyn till kravet på möjligheten till oanmälda inspektioner på plats inte underrätta den som undersökningen ska genomföras hos innan verkställighet sker. Vad beträffar de närmare avgränsningarna och formuleringen av lagbestämmelserna hänvisas till författningskommentaren.