Gränsdragningsproblem i 2013 års reform

”Det som skiljer sexualbrotten från andra brott mot person är att det finns ett sexuellt moment i övergreppet”, konstaterar sexualbrottsutredningen.⁷²⁷ I betänkandet lyfts frågan om gränsdragningen mellan sexualbrotten och andra brott mot person. Frågan uppkommer rörande hur rekvisitet sexuell handling ska tolkas samt vad som bör omfattas av brottet sexuellt ofredande. Vissa reformer föreslås av sexuellt ofredande, med dessa godtas inte i propositionen.

I det följande behandlas först rekvisitet sexuell handling, därefter sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet följt av brottet sexuellt ofredande. Sist i avsnittet behandlas hur gränsdragningsproblemet har formulerats i den rättsvetenskapliga praktiken.

Sexuell handling och betydelsen av gärningspersonens avsikt

Utredningen tar utgångspunkt i gränsfallen och konstaterar att gränsdragningsproblem mellan sexualbrott och andra brott knappast uppkommer

”när gärningsmannen har utfört en ’typisk’ sexualhandling av kvalificerat slag och gärningsmannen också har haft ett sexuellt motiv”.⁷²⁸ Gränsdragningsproblem kan enligt betänkandet uppstå i främst tre situationer, som beskrivs som typfall:

Det ena typfallet (I) är när gärningsmannen i och för sig utfört en ”typisk sexualhandling” men primärt, eller enbart, har haft ett annat motiv än ett sexuellt sådant. Exempelvis kan gärningsmannen ha skadat eller annars vållat offret smärta i underlivet eller andra ’sexuella zoner’ på kroppen och syftet med gärningen varit just att misshandla men kanske även att kränka offret sexuellt.

Det andra typfallet (II) är när gärningsmannen utfört en, mer eller mindre,

”atypisk sexualhandling” men haft en sexuell avsikt med sin handling. Exempel på detta kan vara att gärningsmannen urinerar eller tömmer tarmen på offret.

Ett tredje typfall (III) av gärningar där det kanske i något enstaka fall sker någon form av överväganden kring om ett sexualbrott föreligger är när gärningsmannen utför

726 Kommittédirektiv 2014:123. Utredningen ombildades till en parlamentarisk kommitté genom Kommittédirektiv 2014:144.

727 SOU 2010:71, s. 185.

728 Ibid., s. 185.

en i och för sig ”atypisk sexualhandling” och inte haft ett sexuellt motiv men där gärningsmannen ändå skadat eller vållat offret smärta eller obehag i underlivet eller andra ”sexuella zoner” på kroppen. Man kan här som mer extrema fall tänka sig olika situationer med tortyr, utan inslag av penetration. Gärningar av detta slag utgör enligt gällande rätt dock knappast en sexuell handling.⁷²⁹

I betänkandet hänvisas till två hovrättsavgöranden vari gränsdragningsproblemet har kommit till uttryck. I det ena har gärningspersonens syfte avgörande betydelse för utgången i målet.⁷³⁰ Den tilltalade hade vid ett tillfälle fört in sitt finger i sin nioåriga dotters slida. Han invände att avsikten var att kontrollera flickans oskuld. Såväl tingsrätten som hovrätten ogillade åtalet för våldtäkt. Hovätten, som dömde den tilltalade för misshandel istället, konstaterade att det inte var visat att den tilltalade haft något sexuellt syfte med sitt agerande.

I det andra avgörandet hade den tilltalade åtalats för våldtäkt bestående i att den tilltalade fört in ett moppskaft i målsägandens slida, samt då uttalat kränkande uttalanden av sexuell innebörd.⁷³¹ I domskälen anfördes ”att händelsen med moppskaftet inte synes ha haft som mål att tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift utan att den huvudsakliga avsikten varit att allvarligt kränka målsägandens sexuella integritet”.⁷³² Den tilltalade dömdes för våldtäkt.

Betänkandets slutsats utifrån uttalandena i proposition 2004/05:45 är att rekvisitet sexuell handling ska tolkas så att gärningsmannens avsikt i det enskilda fallet inte ska vara avgörande för om en sexuell handling föreligger. Avgörande bör istället vara om ”det objektivt sett är fråga om en handling med påtaglig sexuell prägel som är ägnad att kränka offrets sexuella integritet”.⁷³³

Utifrån den ovan nämnda typologin finner utredningen att gärningar som kan betecknas som typfall I är att bedöma som sexuell handling. Gärningar som hänförs till typfall II – atypiska sexualhandlingar – är som utgångspunkt inte att bedöma som en sexuell handling. Dock hänvisas till prop. 2004/05:45, varigenom ”lagstiftaren öppnat för möjligheten för domstolarna att i det enskilda fallet göra en annan bedömning efter en helhetsbedömning av situationen”.⁷³⁴ I betänkandet konstateras att det är fråga om svåra avvägningar i domstolen och att omständigheterna i varje fall måste avgöra, men att utredningens utgångspunkter bör kunna tjäna som vägledning.

I betänkandet ställs frågan om var den bortre gränsen för sexualbrotten bör gå.

Det anförs att konkurrensproblem uppstår om sexualbrottskapitlet också skulle omfatta ”gärningar som de facto kränker offrets sexuella integritet men där den

729 Ibid., s. 185, kursiv i original.

730 RH 2010:9.

731 Svea Hovrätt dom 2008-05-21, mål nr B 2540-08.

732 SOU 2010:71, s. 187.

733 Ibid., s. 188.

734 Ibid., s. 188.

sexuella prägeln av gärningen kanske inte är påtaglig, eller där den kanske inte typiskt sett innebär en kränkning av offrets sexuella integritet”. Det kan inte anses rimligt att

”slag riktade mot könsdelar bedöms som sexualbrott medan slag mot andra delar av kroppen bedöms som misshandel”.⁷³⁵

Sexualbrottsutredningen för utförliga resonemang om hur sexuell handling bör tolkas. Slående är att de närmast är cirkulära. Straffvärd sexuell handling förankras i kroppen, men är också mer än det kroppsliga; handlingen ska ha en påtaglig sexuell prägel och vara ägnad att kränka den sexuella integriteten. Det sexuella upprepas som avgränsande princip, men det hänvisas inte vidare. Utgångspunkten är ett underförstått antagande om vad ett sexuellt övergrepp är, det vill säga vad som är en

”typisk sexualhandling” och ”sexuellt motiv”. Det är något särskilt med sexuella övergrepp vilket föranleder att just sexuella kränkningar ska särbehandlas. Men vad detta särskilda är artikuleras inte mer än genom hänvisning till det underförstått sexuella.

Problemet formuleras som individuellt, det är det handlande subjektets sexuella avsikt (i objektiv mening) som skapar det skyddsvärda subjektets sexuella integritet.

Subjekten är inte könade och det hänvisas inte till könsojämlikhet. Snarast menar jag att sexualbrotten skapas genom underförstådd referens till den erotiska sexualiteten.

Typiska sexualhandlingar är typiska sexualhandlingar genom referens till normalt sex.

En parallell kan dras till hur rekvisitet könsligt umgänge formulerades med hänvisning till normalt könsumgänge i SOU 1953:4.⁷³⁶

Propositionen tar inte ställning till utredningens uttalande i denna del. I propositionen behandlas dock förslag om att sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet bör ändras.

Sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet

Liksom i tidigare reformer föreslås även i SOU 2010:71 att sexualhandlingen i våldtäktsbestämmelsen bör ändras. Istället för den befintliga formuleringen, tvinga till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, föreslås följande lydelse: med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag.⁷³⁷ Därmed ska det framhållas att det är kränkningen som ska bedömas.

Lagändringen motiveras med att intentionen med 2005 års reform, ”att avgränsningen i första hand inte ska göras utifrån en jämförelse mellan sexualhandlingar, utan mellan kränkningarna”, inte har fått genomslag fullt ut.⁷³⁸

735 Ibid., s. 189.

736 Se kapitel 3.5.

737 SOU 2010:71, s. 34.

738 Ibid., s. 266.