2 Det straffrättsliga systemet – utgångspunkter för att analysera
2.6 Material och analysstrategi i avhandlingens olika kapitel
utifrån var handlingen har ägt rum, vem som har utfört den och vem som har utsatts, i relation till sedlighetsnormer. Med sedlighetsnormer avser jag antaganden om vad som är ett normalt, acceptabelt eller anständigt beteende i den specifika situationen och subjektsrelationen.
Bakgrund till kapitel 3–5 – lagens egen narrativa diskurs
Ett övergripande syfte med kapitel 3–5 är att begripliggöra vad det innebär att sexualbrotten urskiljs genom det specifika skyddsintresset den sexuella integriteten och den sexuella självbestämmanderätten. Syftet ska förstås mot bakgrund av hur sexualbrottens historia framställs i förarbeten.
Vid de mer omfattande sexualbrottsreformerna innehåller utredningarna en berättelse om sexualbrottens historia som kan sammanfattas: så här har det varit, tidigare reformer har inneburit förbättringar men nu kommer det att bli ännu bättre.
Uttalanden om att någonting har förändrats eller lever kvar är enligt Karin Hassan Jansson samtidigt yttranden om det förflutna och utpekanden av skillnader och likheter över tid. Det som är gott framställs som en historisk konstant medan det som är dåligt antas ha sitt ursprung i en äldre och sämre tid.270 Det är en träffande beskrivning av hur sexualbrottens utveckling tecknas i förarbeten.
Den historieskrivning som statens offentliga utredningar (SOU) själva placerar sig i benämner Sara Edenheim lagens egen narrativa diskurs.271 Mot bakgrund av historien konstrueras målsättningen med nutidens reglering och det problem som den förväntas åtgärda. I det följande sammanfattar jag lagens egen narrativa diskurs så som den framkommer i de senaste utredningarna och propositionerna rörande sexualbrotten.272
Centralt i berättelsen om sexualbrotten är att skyddsintresset och motiven bakom kriminaliseringen av sexuella övergrepp har förändrats. Före 1800-talet var skyddsintresset ”familjens – eller snarare mannens – ära och ordningen i samhället”.273 1864 års strafflag framhålls som ett skifte som innebar att våldtäkt kom att förstås som ett brott mot den utsatta kvinnans frihet. 274 Ett annat skifte är då sedlighetsbrotten utformas som brott mot person genom brottsbalkens ikraftträdande 1965.275 Syftet med att beivra sedlighetsbrotten blev då ”att bereda straffrättsligt skydd för barn och ungdomar mot sexuella kränkningar och att värna individens (kvinnans) integritet i sexuellt hänseende”.276
Ett äldre, förlegat, skyddsintresse (ära, den allmänna ordningen) ställs mot det moderna skyddsintresset (personlig, sexuell integritet). Genom beskrivningen av det som varit framställs reformer som uppgörelser med det förlegade (sedlighet, en negativ
270 Hassan Jansson (2002), s. 16.
271 Edenheim (2005). s. 27.
272 SOU 1995:60; SOU 2001:14; prop. 2004/05:45; SOU 2010:71.
273 SOU 2010:71, s. 52.
274 Prop. 2004/05:45, s. 19, SOU 2001:14, s. 107.
275 Prop. 2004/05:45, s. 20; SOU 2001:14, s. 107; SOU 2010:71, s. 52. Förarbeten till brottsbalksreformen: SOU 1953:14; prop. 1962 nr 10.
276 SOU 2010:71, s. 52.
kvinnosyn). Lagstiftaren har tidigare haft till syfte att styra människors sexuella beteenden och deras frivilliga sexualliv, men så är inte längre fallet.277
Angående 1965 års brottsbalks införande anförs att ”[ä]ven om våldtäkt inom äktenskapet kriminaliserades slog dåtidens kvinnosyn igenom i lagstiftningen”.278 På liknande sätt beskrivs motivet till reformen 1984 som att de rådande bestämmelserna var präglade av äldre tiders moralföreställningar i sexuella frågor och grundades på en föråldrad kvinnosyn.279
Reformen 1984 framställs i lagens narrativa diskurs som ett skifte där den föråldrade kvinnosynen förpassas till det gamla. Det ”ålderdomliga uttrycket sedlighetsbrott” ersattes med rubriken Om sexualbrott, straffbestämmelsen om våldförande upphävdes och våldtäktsbrottet ”gjordes könsneutralt”.280 Utgångspunkten för reformen beskrivs som att ”kvinnan i varje situation hade rätt att bestämma över sin egen sexualitet, och att hennes önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen skulle respekteras.”281
Även den mindre reformen 1998, då våldtäktsstadgandet utvidgades, beskrivs som ett jämställdhetsprojekt; ”ett viktigt led i regeringens strävanden mot ett jämställt samhälle där kvinnor och män har lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter.”282
Berättelsen karakteriseras av att det både vid reformernas genomförande och i samtiden råder konsensus om reformerna.283 Konflikt och meningsskiljaktigheter utesluts ur beskrivningen av dåtiden. Exempelvis omnämns inte kvinnofridsutredningens förslag på mer omfattande reformer av sexualbrottsregleringen som aldrig genomfördes.284 Förslag på avkriminaliseringar som i de två utredningar som föregick 1984 års reform nämns inte heller.285 På så sätt skapas ett gemensamt och enhetligt vi i samtiden som ställs mot en enhetlig dåtid.
Lagens egen narrativa diskurs skapar en framgångsberättelse. Det görs genom formuleringar som att synen på sexualbrott har utvecklats, att synen på sexualbrotten har skärpts och att skyddet för den sexuella integriteten ska göras så heltäckande som möjligt.286
277 SOU 2001:14, s. 107.
278 Prop. 2004/05:45, s. 20. Detta eftersom fall då en man förgrep sig på sin hustru som huvudregel bedömdes som våldförande, ett lindrigare brott.
279 Ibid., s. 21; SOU 2010:71. Förarbeten till 1984 års reform: SOU 1976:9; SOU 1982:61; prop.
1983/84:105.
280 Prop. 2004/05:45, s. 20. Se även SOU 2010:71, s. 52 samt SOU 2001:14, s. 108.
281 SOU 2001:14, s. 108.
282 Prop. 2004/05:45, s. 20.
283 Det ska noteras att propositioner ofta är resultatet av kompromisslösningar där tidigare konflikter i frågan osynliggörs, se Tollin (2011), s. 13.
284 Se SOU 1995:60; prop. 1997/98:55.
285 SOU 1976:9; SOU 1982:61.
286 Prop. 2004/05:45, s. 20; SOU 2010:71, s. 52.
Berättelsen beskriver det som har varit, men denna beskrivning är samtidigt ett uttalande om sexualbrottsregleringen i samtiden. Nutiden görs genom beskrivningen av dåtiden. I förarbeten från 2000-talet är könsojämlikhet främst relevant i historieskrivningen och inte i den samtida problemformuleringen av sexualbrotten.
Kvinnofridsutredningen står i detta avseende i kontrast till senare förarbeten, då könsojämlikhet inte placeras i en förlegad dåtid, utan i nutiden: ”Våldtäkt och andra sexuella övergrepp mot kvinnor uppfattas numera allt oftare som allvarliga uttryck för bristande jämställdhet mellan enskilda kvinnor och män, men även i samhället i stort.”287
Lagens egen narrativa diskurs uttrycker konsensus och fullkomlighet. Olika alternativ kan ha övervägts, men det val som har gjorts innebär den bästa, mest ändamålsenliga och effektiva lagstiftningen. Det är en friktionsfri framgångsberättelse i vilken varje reform har utgjort ett naturligt steg på vägen till den rådande sexualbrottslagstiftningen. Nyckelord är framgång (det blir bättre nu), avståndstagande (det gamla är förlegat) och skillnad (nu kommer något radikalt annorlunda).
Att den sexuella integriteten ska skyddas genom specifika straffrättsliga bestämmelser är en självklarhet i samtiden. Samtidigt är det inte givet vad som ryms i detta självklara. Syftet med att undersöka hur sexualbrotten har skapats i ett historiskt perspektiv är att begripliggöra sexualbrotten idag genom att undersöka dess tillblivande.
Frågor och material i kapitel 3–5
Undersökningen av hur sexualbrotten skapas i ett historiskt perspektiv görs med fokus på den lagstiftande praktiken i det straffrättsliga systemet. Jag undersöker förarbeten över tiden och huvudsakligen statliga utredningar och propositioner. Samtidigt ska denna undersökning sättas i relation till hur sexualbrotten skapas i den dömande praktiken, det vill säga att skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras genom rekursiva operationer i det straffrättsliga systemet.
Förarbeten till lagstiftningen kan analyseras ur olika utgångspunkter. En utgångspunkt är att undersöka hur det kriminalpolitiska problemet blir till i den politiska, samhälleliga diskursen.288 Tonvikt kan då ligga på konflikter och det blir intressant att granska det politiska spelet kring statliga utredningar och propositioner, såsom utskottsbetänkanden, motioner och riksdagsdebatter, remissyttranden och debattartiklar i media.
287 SOU 1995:60, s. 272.
288 För sådana analyser, se exempelvis Wendt Höjer (2002); Tollin (2011).
En annan utgångspunkt kan tas i förarbeten som straffrättsliga kommunikationer. Det är i detta avseende som jag studerar förarbeten. I förarbeten anges vad som ska vara kriminaliserat och på vilka grunder. Kriminalpolitiska problemformuleringar i förarbeten görs genom andra samhälleliga diskurser, det vill säga det straffrättsliga systemets miljö. Religion, sedlighet, sexologi, psykiatri, och medicin är exempel från materialet.
Avhandlingens två frågeställningar genomsyrar kapitel 3–5. Den första frågeställningen lyder: Hur har skyddsvärdhet och straffvärdhet konstruerats i fråga om sexualbrotten i det straffrättsliga systemet från 1864 års strafflag fram till 2013?
Den andra frågeställningen lyder: Hur konstrueras skyddsvärdhet och straffvärdhet i fråga om sexuellt ofredande och ofredande i det straffrättsliga systemet idag?
Det som utmärker dessa kapitel i förhållande till senare är att frågorna huvudsakligen ställs till den lagstiftande praktiken och den rättsvetenskapliga praktiken och att de riktas mot en längre tidsperiod. Vad avser perioden fram till 1965 har också Högsta domstolens avgöranden inkluderats (kapitel 3).289
Som jag har beskrivit i kapitel 1 är sexuellt ofredande det specifika brott varigenom jag studerar sexualbrotten. Detta gäller även för kapitel 3–5. Således kan en tredje frågeställning som är specifik för kapitel 3–5 formuleras: Hur har skyddsvärdhet och straffvärdhet konstruerats i fråga om sexuellt ofredande och ofredande i den lagstiftande och den rättsvetenskapliga praktiken från 1864 års strafflag fram till 2013?
Undersökningen inleds i 1864 års strafflag. Startpunkten motiveras av att det är genom 1864 års strafflag som den moderna straffrätten växer fram. Perioden som behandlas i kapitel 3, 1864 års strafflag fram till brottsbalkens tillkomst 1965, är i förhållande till övriga perioder mycket lång och flertalet reformer av strafflagen genomförs under första hälften av 1900-talet Dessa behandlas endast översiktligt.
Förarbetena till 1864 års strafflag är knapphändiga. För perioden 1864–1965 har jag studerat lagkommentarer och andra rättsvetenskapliga texter som behandlar sedlighetsbrotten, samt i viss mån avgöranden från Högsta domstolen. För de efterföljande perioderna, som jag behandlar i kapitel 4 och 5, är det främst förarbeten – propositioner och statens offentliga utredningar – som studerats. Dock beaktas även lagkommentarer och andra rättsvetenskapliga texter.
I förarbetena är det huvudsakligen tre områden jag analyserat. Det ena utgörs av de inledande avsnitt som vanligen rubriceras allmänna utgångspunkter eller liknande.
Sådana avsnitt placerar den aktuella reformen i en kontext. Här ges ofta allmänna uttalanden om sexualbrotten och motiveringar kring vad som bör skyddas genom denna lagstiftning. Bilagor till utredningarna inkluderas då dessa visar på vilken typ av kunskap som problemformuleringarna görs utifrån. Det andra området är rekvisit
289 Vägledande avgöranden efter 1965 behandlar jag i kapitel 6. Detta motiveras av att det är då som 6 kap. BrB får en utformning som i hög grad liknar den som nu gäller.
som är specifika för sexualbrotten, det vill säga sexualhandlingarna i stadganden om sexualbrott mot person.290 Det tredje området utgörs av brottet sexuellt ofredande och brottet ofredande.291
Ofredande kriminaliserades först genom brottsbalken 1965 och har sedan dess endast ändrats en gång, då straffskalan höjdes år 1993. Ofta aktualiseras gränsdragningen mellan sexuellt ofredande och ofredande i förarbetena till sexualbrotten. Utifrån avhandlingens frågeställningar har jag inte funnit det motiverat att göra en särskild studie av fridsbrotten som brottskategori, utan ofredande vävs in i den kronologiska redogörelsen för sexualbrotten.
Undersökningen av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras innebär mer konkret att jag ställt följande frågor till materialet: Vilka problem formuleras?
Hur motiveras kriminalisering eller avkriminalisering? Hur beskrivs sedlighetsbrottens/sexualbrottens skyddsintresse? Vilka avgränsningar görs av lagrummen och hur motiveras dessa? Vilka exempel ges på straffvärda handlingar?
Bakgrund till kapitel 6–7
Kriminalpolitiska problemformuleringar och andra kommunikationer om sexualbrotten i den lagstiftande praktiken säger en del om hur sexualbrotten skapas.
Men som jag framhållit i avsnitt 2.4 behöver den lagstiftande praktiken inte avgöra om en handling är straffvärd eller inte. Lagstiftaren kan peka ut en riktning för vad som bör bestraffas, men frågan om vad som är ett sexuellt ofredande, eller ett ofredande, hänskjuts till domstolarna. Den dömande praktiken utgör på så vis det straffrättsliga systemets centrum. Domstolarna måste ta – och tar – ställning till vad som exempelvis är en straffvärd kränkning av en persons sexuella integritet i avgöranden som rör sexuellt ofredande.
Jag urskiljer vägledande avgöranden som en särskild typ av dömande praktik.
Med vägledande avgöranden avses avgöranden från Högsta domstolen och publicerade hovrättsavgöranden. Dessa behandlas i kapitel 6. Skälet för att urskilja denna typ av avgöranden är att Högsta domstolen ges en rättsbildande uppgift i det straffrättsliga systemet. Högsta domstolen ska huvudsakligen bevilja prövningstillstånd då rättsläget anses vara oklart.292 Avgörandena ska tala om inte bara
290 I samtida sexualbrottslagstiftning avses rekvisitet sexuell handling samt sexualhandlingen i
våldtäktsstadgandet, se kapitel 1.3. Tidigare motsvarigheter är otukt i 1864 års strafflag som vid 1965 års reform kommer att bli dels samlag, dels könsligt umgänge. Vid 1984 års reform ersätts könsligt umgänge med sexuellt umgänge, som genom 2005 års reform kommer att benämnas sexuell handling.
291 Äldre motsvarighet till sexuellt ofredande är tukt- och sedlighetssårande handling (1864 års strafflag) och otuktigt beteende (brottsbalken fram till 1984).
292 Enligt rättegångsbalken (1942:740) 54 kap. 10 § får prövningstillstånd beviljas endast om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen, eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att domvilla
hur det är i detta fall, utan hur det böra vara i framtiden. På så sätt uppvisar Högsta domstolen likheter med den lagstiftande och rättsvetenskapliga praktiken. Ett annat skäl är att det i förarbeten, lagkommentarer och underrättsavgöranden explicit refereras till HD-avgöranden och till RH-fall. 293 Till skillnad från andra avgöranden upprepas de i andra straffrättsliga praktiker.
För att beskriva hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i det straffrättsliga systemet inkluderar jag också ett urval av underrättsavgöranden. Min tolkning av dessa behandlas i kapitel 7.
Frågor och material i kapitel 6–7
Jag har analyserat avgörandena utifrån två angreppssätt. Det första sätter fokus på vilka problem som formuleras i den dömande praktiken, det vill säga vilka spörsmål som framkommer i Högsta domstolens avgöranden, i RH-avgöranden och i underrättsavgörandena. I de sistnämnda kommer sådana spörsmål främst till uttryck genom att hovrätten gör en annan bedömning än tingsrätten, eller genom att det finns skiljaktiga meningar. Utifrån detta angreppssätt drar jag paralleller till motstridigheter som framkommer i kapitlen 3–5 i fråga om hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras.
Det andra angreppssättet sätter fokus på hur straffvärda handlingar skapas i de enskilda avgörandena, och används främst i kapitel 7. Min analys tar huvudsakligen sin början där domskälen har kommit fram till vad som är styrkt i målet, och omfattar således inte bevisfrågor och hur bevisvärderingen görs.294
Frågan om hur straffvärda handlingar skapas i enskilda avgöranden ställs mot bakgrund av att varje avgörande utgör kommunikationer som konstruerar programmet skyddsvärdhet och straffvärdhet. Men på samma gång är programmet skyddsvärdhet och straffvärdhet en struktur utifrån vilken straffvärda handlingar skapas i avgörandet. Frågan innebär att jag undersöker förhållandet mellan å ena sidan omständigheterna i det enskilda fallet (fakta, extern referens) och å andra sidan förutsättningar för straffansvar (norm, självreferens). Enklare uttryckt tar min tolkning sikte på vilka typer av handlingar som känns igen som straffvärda i den dömande praktiken.
förekommit eller att målets utgång i hovrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
293 Ett avgörande som har publicerats som RH-fall kommer att inta en annan position i det rättsliga systemet. Jämför rättsinformationsförordningen (1999:175) 6 §.
294 Jämför Andersson (2004), s. 19.
I kapitel 6 respektive 7 utvecklar jag mer i detalj hur jag går tillväga för att tolka avgörandena.
Materialet i kapitel 6 utgörs av avgöranden från Högsta domstolen och publicerade hovrättsavgöranden (RH-fall) från brottsbalkens tillkomst 1965 till 2013.
Inte alla avgöranden som rör sexualbrotten och ofredande har inkluderats.
Urvalet av avgöranden från Högsta domstolen har styrts av avhandlingens syfte, det vill säga att beskriva hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten mot person.295 Vad gäller andra sexualbrott än sexuellt ofredande har jag avgränsat urvalet till avgöranden i vilka Högsta domstolen explicit tagit ställning till sexualhandlingen. Vad gäller sexuellt ofredande och ofredande har jag inte inkluderat avgöranden där det som har överklagats till Högsta domstolen endast rör annan åtalspunkt eller en processrättslig fråga. Avgöranden där påföljdsfrågan eller skadeståndsfrågan är det enda som prövas av högre instans har huvudsakligen exkluderats.296
Urvalet av publicerade avgöranden från hovrätterna (RH-fall) har begränsats till avgöranden i vilka domskälen innehåller resonemang om huruvida den tilltalade ska dömas för sexuellt ofredande respektive ofredande.
Materialet i kapitel 7 utgörs av domar i mål rörande sexuellt ofredande och ofredande avgjorda under 2008 i samtliga hovrätter i Sverige.297 Jag har valt hovrättsavgöranden, och inte tingsrättsavgöranden, eftersom hovrättsavgöranden ger en uppfattning om vad som är problematiskt i det straffrättsliga systemet. Detta framkommer genom avgöranden där hovrättens bedömning skiljer sig från tingsrättens.
En nackdel med att inte inkludera tingsrättsavgöranden är att en del av den dömande praktiken inte representeras, nämligen de fall som inte överklagas till hovrätt eller som överklagas och inte beviljas prövningstillstånd.298 I analysen av de insamlade hovrättsdomarna har jag dock även inkluderat tingsrättens domskäl.
Urvalet har gjorts utifrån om sexuellt ofredande eller ofredande nämns i ärendemeningen i hovrätternas registrering. Avgöranden där skuldfrågan inte har
295 För andra studier av Högsta domstolens avgöranden rörande sexualbrott, se ibid., s. 169 f. samt Sutorius & Diesen (2014), kapitel 4 och 7.3.
296 Ett par sådana fall har dock, som framgår av kapitel 6, inkluderats som exempel.
297 Hovrätten för Övre Norrland (HÖN), Hovrätten för Nedre Norrland (HNN), Hovrätten för Västra Sverige (HVS), Hovrätten över Skåne och Blekinge (HSB), Göta Hovrätt (HGO) samt Svea Hovrätt (HSV).
298 Prövningstillstånd till hovrätt krävs endast om den tilltalade antingen som enda påföljd dömts till böter eller frikänts från ansvar för brott för vilket det inte är föreskrivet svårare straff än fängelse i sex månader, se rättegångsbalken (1942:740) 49 kap. 13 §. Enligt 14 § samma kapitel ska prövningstillstånd meddelas om (1) det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till, (2) det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till, (3) det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller (4) det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
överklagats till hovrätt (endast påföljden har överklagats, eller en annan åtalspunkt har överklagats) har sorterats bort. 299 Skälet till att jag valt ut avgöranden från år 2008 var att jag ville ha ett urval från den dömande i praktiken i nutiden, och jag samlade in materialet år 2009.
Totalt utgörs materialet av 47 domar rörande sexuellt ofredande och 22 domar rörande ofredande. I 8 av de 47 domarna rörande sexuellt ofredande förekommer separata åtalspunkter för ofredande, eller att ofredande övervägs som möjlig rubricering istället för sexuellt ofredande.
I tjugo av avgörandena som rör sexuellt ofredande förs det längre resonemang i domskälen om huruvida gärningen är att bedöma som sexuellt ofredande eller inte.
Hälften av avgörandena som rör ofredande innehåller utförligare domskäl. Övriga fall kan bestå av längre resonemang om bevisningen, särskilt om huruvida målsägandens berättelse kan läggas till grund för domen, men i fråga om lagrummets tillämplighet består domskälen av en kort subsumtion. De mer substantiella fallen innehåller ofta bedömningar av var gränserna för lagrummen går. Ofta skiljer sig hovrättens avgörande från tingsrätten, eller så finns skiljaktiga meningar om lagrummens tillämplighet. Jag har inkluderat även de kortfattade avgörandena i min analys. Att avgörandet framstår som rättsligt oproblematiskt ger uttryck för hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras. Detta utvecklar jag i kapitel 7.
Genomgående har namn i domarna bytts ut mot tilltalad, målsägande, eller vittne, så även då jag citerar ur domskälen. Då det förekommer flera tilltalade eller målsägande i en dom har jag för tydlighetens skull använt bokstäver för att benämna parterna.
299 Jag har även exkluderat fyra domar (ett rörande sexuellt ofredande, tre rörande ofredande) i vilka inte någon av instanserna finner det styrkt att den åtalade personen är den person som har begått den påstådda gärningen.