Sammanfattande tolkning av 1864 års strafflag och vägen mot 1965 års brottsbalk

I avhandlingens andra kapitel placerade jag den dömande praktiken i det straffrättsliga systemets centrum. Som Hellichius konstaterar kan otukt i de rättsvetenskapliga praktikerna endast ”blifva ett rent formellt begrepp, hvars innanmäte realiteter blott kan fyllas i det konkreta fallet”.⁴³⁴

Skälet till att jag inkluderat 1864 års strafflag i avhandlingen är att det sätt varpå skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras ifråga om sexualbrotten idag i det straffrättsliga systemet hänvisar till kommunikationer i det straffrättsliga systemet under den period då sexualbrotten tar form. Detta sker med början på 1800-talet men framför allt under 1900-talets första hälft.

Jag vill framhålla två teman som sätter de nutida sexualbrotten och lagens egen narrativa diskurs i perspektiv. Det ena är skyddsintressets komplexitet, det andra är könsdriftens betydelse för sexualbrottens tillkomst.

Vad gäller det första temat kan konstateras att drygt 100 år passerar mellan 1864 års strafflag och 1965 års brottsbalk. Under perioden genomförs förändringar både i lagstiftningsreformer och i Högsta domstolens avgöranden. Förändringarna innebär generellt en förskjutning av skyddsintresset, från den allmänna sedligheten mot individens integritet. Jag har dock visat att även om den allmänna sedligheten

434 Hellichius (1913), s. 28.

betonats som skäl för kriminalisering, har individens sedlighetskänsla inte varit obetydlig.

Skyddsvärda subjekt framträder allt mer under perioden. Detta konstaterar Maria Wendt, som menar att lagstiftningen kring våldtäkt under 1930- och 1940-talet präglades av omsorg om samhällsordning och samhällsmoral, men också av föreställningar om att lagstiftningen ska skydda enskilda individer och särskilt kvinnans könsliga integritet.⁴³⁵

Agge summerar skyddsintressets komplexitet år 1941:

När det gäller sedlighetsbrott komma i huvudsak följande praktiskt sociala intressen ifråga såsom straffrättsliga skyddsintressen: allmän ordning och anständighet, ungdomens sunda utveckling på personlighetslivets och särskilt det sexuella livets område, individens könsfrihet, d.v.s. självbestämmanderätt i sexuellt hänseende samt familjebandens helgd.⁴³⁶

Jag har visat att det skyddsvärda subjektet framkommer allt mer i motiven till kriminaliseringar och avkriminaliseringar, samt i Högsta domstolens avgöranden.

Men jag har också understrukit att skyddsvärda subjekt framkommer genom rådande kriminalpolitiska problemformuleringar, det vill säga politiska och moraliska överväganden om vad som är sedligt, gott och önskvärt i samhället. Genom att framhålla att skyddsvärda intressen i fråga om sedlighetsbrotten i strafflagen var komplexa menar jag att komplexiteten i nutiden möjligen blir synligare. Detta återkommer jag till i avsnitt 3.7.

Skyddsvärda intressen och subjekt, liksom straffvärda handlingar och subjekt, konstrueras genom rådande kriminalpolitiska problemformuleringar och rådande kunskapsmönster. Ett sådant kunskapsmönster är sexualdriften. Det andra temat som belyser den nutida sexualbrottslagstiftningen är att straffvärdhet konstrueras med hänvisning till sexualdriften, eller könsdriften. Sådana referenser blir allt vanligare under perioden, så även i förarbetena till brottsbalksreformen, som jag behandlar i avsnitt 3.5. Sexualdrift, eller vissa kroppsliga uttryck som erektion och sädesuttömning, framställs inte som ett krav för straffansvar för alla sedlighetsbrott.

Men definitioner av straffvärda handlingar görs genom referens till sexualdrift, såsom att antingen krävs driftens tillfredsställande, eller så krävs den inte.

Jag vill framhålla två aspekter av könsdriftens betydelse. Den ena är att sedligheten skyddas genom könsdriftens frånvaro. Det vill säga, könsdriften är inte positivt värderad som något skyddsvärt i sig. Den andra aspekten är att könsdriften görs till sedlighetsbrottens orsaksförklaring. I det följande utvecklar jag dessa två aspekter.

435 Wendt Höjer (2002), s. 63.

436 SOU 1941:32, s. 48, bilagan Homosexuell otukt såsom juridiskt begrepp.

Sedligheten skyddas genom frånvaron av könsdrift

En aspekt av sexualdriftens centrala position i konstruktionen av sedlighetsbrotten är att sexualdriften i sig är negativ, den utgör ett hot. Detta förändras över perioden. Vid brottsbalksreformen tolkar jag det som att sexualitet börjar förstås som något skyddsvärt och positivt, även om det är först i SOU 1976:4 som sexuell frihet genomgående framhålls som ett viktigt intresse. I nutiden konstrueras skyddsvärdhet genom referens till att sexualitet är något viktigt och positivt för människor. Den sexuella integriteten ska skyddas från kränkningar med hänvisning till att utövande av sexualitet har ett värde, övergrepp ställs i motsats till sexuell frihet.

Det skyddsvärda konstrueras i 1864 års strafflag och genom periodens rättsliga praktiker med hänvisning till sedlighet, fara för demoralisering och goda borgerliga seder. Osedlighet ställs inte i motsats till sexuell frihet, utan till en sedlighet som i sig utesluter sexualitet som positivt värderat. Det straffvärda konstrueras genom hänvisning till könsdriften. Det som skadar sedligheten är olika uttryck för könsdrift eller sexualdrift, och denna drifts utlopp är inte i sig skyddsvärd.⁴³⁷ Som exempel kan nämnas att avkriminaliseringen av samkönade sexuella handlingar inte motiverades med hänvisning till sexuell frihet, utan till orimligheten i att bestraffa ett ärftligt tillstånd.⁴³⁸

Detta kan sättas in i det sammanhang som Jonas Frykman beskriver: den disciplinerade borgerliga kulturen.⁴³⁹ Den bestod i att dölja kroppen för sig själv och för andra, att dra upp gränser mellan ordning och oordning, smutsigt och rent. Den manliga sexualiteten betraktades som ett ständigt hot ”ända tills den hade styrts in i den trygga äktenskapliga hamnen”.⁴⁴⁰ Skräcken för onani och beivrandet av barns onanerande är ett exempel på sexualdriften som hotfull.⁴⁴¹ Ett annat exempel är att sexuella erfarenheter – påtvingade eller inte – utgjorde ett brott mot dåtidens barndomsideal, vilket Maria Sundkvist visar i en studie om hur barn med sexuella

437 Exempelvis: ”Sedda ur handlingsmotivets index gruppera sig ett väsentligt antal brottsarter kring en den mäktigaste af naturdrifter: könsdriften. För alla nyare tiders lagstiftare är fenomenkomplexet af denna drift en af de centrala punkterna i deras äflan att under straffhotet filtrera de kraftkällor, hvaraf samhällets existens är beroende. På grundval af könsdriftens företeelser har den gällande rättsordningen därför fixerat ett begrepp sedlighet samt riktat ett straffanspråk emot vissa merendels af sexualdriften influerade eller densamma inficierande handlingar, sedlighetsdelikten.” Hellichius (1913), s. 1.

438 Prop. 1944 nr 13, s. 44. Departementschefen anförde, bland annat: ”Det är tydligt att straffhot icke kan ändra den biologiskt betingade anomali som den konstitutionellt homosexuelles böjelse för sexuella förbindelser med personer av samma kön utgör.”

439 Frykman & Löfgren (1979), s. 185-220.

440 Ibid., s. 201.

441 Se Lennerhed (2002), s. 14-19 angående onani.

erfarenheter hanterades av barnavårdsnämnd 1903–1925.⁴⁴² Barn, särskilt flickor, skulle skyddas från sexualdriften.

Samtidigt visar prostitutionsreglementeringen, som mellan 1847 och 1918 föreskrev att kvinnor som sålde sexuella tjänster skulle genomgå besiktning, att den manliga sexualdriftens utlevnad också skyddades genom lagstiftning. Att som kvinna som låta sig brukas till skörlevnad (upprepad prostitution) bestraffades fram till 1918 enligt 11 § 18 kap. strafflagen, men inte den som nyttjade prostituerade.

Jag vill förtydliga att jag inte söker beskriva en enhetlig samhällssyn på sexualitet under denna period.⁴⁴³ 1900-talets första årtionden är en period av såväl ett borgerligt ideal ifråga om sedlighet som motstånd mot detta, exempelvis genom kamp för avskaffandet av förbudet mot att upplysa om preventivmedel.⁴⁴⁴ Att könsdriften utgjorde ett hot innebär inte heller att det inte talades om sexualitet, såsom Foucault påpekat i ifrågasättandet av talet om att sexualiteten varit förtryckt fram till dess frigörelse på 1960-talet.⁴⁴⁵ Talet om onani som en fara för individ och samhälle stödjer detta. Detsamma gäller den uppmärksamhet som riktades mot den urbana, homosexuella människan under denna period, vilket Rydström visat.⁴⁴⁶ Enkla tidsindelningar låter sig inte heller göras.

Vad jag konstaterar är att i det straffrättsliga systemet, såsom det kommer till uttryck i den lagstiftande och den rättsvetenskapliga praktiken, konstrueras den skyddsvärda sedligheten genom frånvaron av könsdrift, det vill säga, könsdrift har i sig inte ett positivt värde. Härigenom framstår en kontrast till nutiden. Sexualdriften konstrueras som straffvärd i sig i början av perioden, men då brottsbalken träder i kraft har detta förändrats.

Sexualdriften som orsak

En annan aspekt av könsdriftens betydelse är vad det innebär att straffvärdhet konstrueras just genom hänvisning till sexualdrift. Då strafflagen träder i kraft under 1800-talets mitt hänvisas det inte till ”sexualitet”. Det är först under 1900-talet som hänvisningar inte längre görs till blygsamhet och ära som skyddsintressen, utan till sexuallivet och sexualiteten.

442 Sundkvist (1997).

443 Frykman & Löfgren (1979), s. 185-220, visar särskilt på klasskillnader i fråga om detta. Ekström (2002), s. 34, pekar på hur första halvan av nittonhundratalet präglades av ett intresse för sexualitet, reproduktion och folkhälsa, det var ”en tid av omdaning och nytänkande kring statens ansvar för olika sexuella frågor”.

444 Lennerhed (2002), s. 83-92.

445 Foucault (2002).

446 Rydström (2003).

Lena Lennerhed anför att ordet sexualitet började användas allmänt i vanligt språkbruk först på 1900-talet. På 1700-talet användes det främst inom botaniken.

Det var i slutet av 1800-talet som sexualitet fick sin moderna betydelse som beteckning för det mänskliga könslivet genom den framväxande sexologin, vetenskapen om sexualiteten. Genom sexologin medikaliseras sexualiteten, som i detta kunskapsfält förstås som en biologisk och medfödd drift.⁴⁴⁷ I brottsbalksreformen, som jag strax kommer till, hänvisas till vetenskapen om sexualiteten.

Under andra hälften av 1900-talet är det tydligt att den nya sexologins språk blir straffrättsliga kommunikationer. Sedlighetsbrotten konstrueras i relation till de framväxande medicinska, psykiatriska och sociologiska sexualitetsdiskurserna.⁴⁴⁸ Begrepp som könsdrift, exhibitionism, heterosexualitet och homosexualitet i det straffrättsliga systemet betraktar jag som kopplade till den medicinska vetenskapens utforskande och klassificering av sexuella beteenden och sexualdrift.⁴⁴⁹ Ett exempel på hur sexologidiskursen blir en del av det straffrättsliga systemets miljö är att ordet onani förekommer i rättsfall från 1940- och 1950-talen, medan i tidigare rättsfall användes uttrycket gnida manslem.⁴⁵⁰ Genom benämnandet länkas handlingen till den då rådande sexualitetsdiskursen.

Att de moderna sedlighetsbrotten tar form genom hänvisning till sexualdriften betyder också att sexualdriften framställs som orsak till att sedlighetsbrott begås.

Utifrån en studie av rättsfall och rättsmedicinska journaler under 1950-talet konstaterar Bergenheim att den manliga könsdriften betraktas som en presumtiv källa till problem, som otillfredsställd kan driva mannen till brottsliga handlingar.⁴⁵¹ Det talas om ”driftstas”, vilket är driftens grad och nivå hos en individ vid ett visst tillfälle.

Behovet av tillfredsställelse och känslan av abstinens är alltid relaterad till mannens upplevelse av sina behov. Den tilltalades sexuella otillfredsställelse betraktas som en giltig förklaring till övergrepp, även då läkare konstaterar en extrem könsdrift.⁴⁵²

Den otillfredsställda könsdriften utgör en orsaksförklaring till varför individer begår sedlighetsbrott. Som exempel kan nämnas hur otillfredsställd könsdrift anses bidra till en ökning av incestbrotten.⁴⁵³ Som förklaring till det som anses vara en reell

447 Lennerhed (2002), s. 13.

448 Bergenheim (2005), s. 69-90.

449 Jämför Foucault (2002) och Weeks (2000) s. 61.

450 Se NJA 1945 s. 698 och NJA 1948 s. 333. I rättsvetarnas kommentarer förekommer hänvisningar till fetischism och sadism, se Stjernberg (1922), s. 25 och P:son Wetter (1925), s. 47.

451 Bergenheim (2005), s. 299.

452 Att könsdriften ses som orsakande sexualbrott är synligt också i lag (1944:133) om kastrering. Lagen stadgade att den som med skäl kan antagas komma att på grund av sin könsdrift begå brott som medför allvarlig fara eller skada för annan må kastreras. Bergenheim menar att myndigheterna satte stor förhoppning till kastrering som en brottspreventiv åtgärd: en kastrerad man antogs sakna sexuella begär och skulle därför inte begå sexualbrott. Ett problem var dock att även kastrerade män

anklagades och dömdes för sexuella övergrepp. Ibid., 305-306.

453 SOU 1935:68.

ökning av antalet incestuösa förbindelser anges bland annat arbetslöshet. Arbetslöshet gör att männen går hemma mycket ”samtidigt som de av bristen på arbetsinkomst hindrats från att uppsöka prostituerade eller knyta andra sexuella förbindelser”.⁴⁵⁴ Att incestbrott är vanligare på landet än i städerna förklaras med att städerna erbjuder tillgång till ”prostituerade kvinnor, nöjen och uteliv, vilket gör, att de erotiska intressena, när de ej tillfredsställas inom äktenskapet, icke riktas mot den egna familjens medlemmar utan söka sig andra banor”.⁴⁵⁵

Förändringar i det straffrättsliga systemet är tudelade. Som jag strax kommer till i nästa avsnitt hänvisas till den otillfredsställda sexualdriften som orsak till sedlighetsbrott även i brottsbalksreformen. Men i reformer därefter tillkommer andra orsaksförklaringar. En kontinuitet råder dock i fråga om att straffvärda handlingar även i nutid avgränsas och definieras genom hänvisning till sexualdrift. Detta trots att de kriminalpolitiska problemen formuleras på nya sätt och trots att det formuleras andra orsaksförklaringar till sexualbrott än den otillfredsställda sexualdriften.

Jag menar att nutida hänvisningar till sexualdrift, eller sexuellt intresse, som det senare benämns, innebär referens till en specifik konstruktion av vad sexualitet är, nämligen sexualdrift förkroppsligad i penis och utlösning. Det är utifrån den som sedlighetsbrotten formas under 1900-talets första hälft.

I nästa avsnitt beskriver jag hur de förändringstendenser som uppstår under 1900-talets första hälft resulterar i SOU 1953:14 och senare den proposition som ersätter strafflagen med brottsbalken.