Samhällets rätt

2 Det straffrättsliga systemet –

Ur ett sådant perspektiv är det inte systemets relation till samhället som har varit i fokus, utan systemet i sig. Mot en sådan forskningsposition har det rests invändningar som istället betonar rätten i samhället. Dessa två olika perspektiv ställs ibland upp som motsatta.¹⁴¹ Särskilt rättsvetenskap ur feministiska perspektiv har uppehållit sig vid att problematisera den rättsförståelse som fokuserar rättssystemets interna koherens.¹⁴²

Eva-Maria Svensson använder beteckningen avskiljandets logik för att synliggöra och problematisera de distinktioner som utgör grunden för vad som definieras som det rättsliga.¹⁴³ Beskrivningar av rätten som bygger på avskiljandets logik innebär att vissa erfarenheter, vissa delar av det mänskliga livet och vissa konflikter görs icke-rättsliga. En kritik av avskiljandets logik innebär enligt Svensson dels ett synliggörande och en kritik av på vilka grunder distinktionerna upprättas, dels en kritik av att gränsdragningarna osynliggörs och inte problematiseras. Villkoren för hur skillnad görs är en central fråga för feministiska teorier om rätten.¹⁴⁴ Gränsdragningarna innebär inklusion och exklusion: vem som är representerad, vilka berättelser som ges utrymme och vem som har makt att avgöra detta.

Utgångspunkt i distinktionen

I avhandlingen utgår jag från att avskiljandets logik är verksam i samhället. Men rätten urskiljs även i forskningspositioner som utgår från att rättens gränser kan och bör ifrågasättas. Som Margaret Davies konstaterar så innebär talet om rätten och dess relation till det samhälleliga ett antagande om en skillnad mellan en entitet som benämns rätten och ett område utanför rätten.¹⁴⁵ Det är inte min avsikt att nagla fast en beskrivning av rätt-samhälle-relationen oberoende av den plats varifrån beskrivningen görs. Jag tar fasta på att trots att rätten inte är isolerad och att den är en del av samhället så görs distinktionen. Jag har valt att använda Luhmanns teori om rätten som ett autopoietiskt system i samhället då den tar sin utgångspunkt i just distinktionen.¹⁴⁶ Luhmann beskriver det rättsliga systemet:

141 Exempelvis att rättsociologi positioneras i motsats till rättsdogmatik, Hydén (2002b); att rättsdogmatik ställs mot diskursanalys, Andersson (2004); att genusrättsvetenskap ställs mot traditionell rättsvetenskap, Gunnarsson & Svensson (2009), kapitel 4. Se även Tuori (2002), kapitel 10 om olika rättsvetenskapliga förhållningssätt.

142 För sammanfattning, se Gunnarsson & Svensson (2009), kapitel 4, se även Svensson (2011).

Angående straffrättvetenskap särskilt, se Lacey (1998c), även Andersson (2011); Burman (2011);

Lernestedt (2013); Gröning (2011); Norrie (2001).

143 Svensson (1997), s. 55.

144 Davies (2008), s. 281.

145 Ibid., s. 281.

146 Allmänt om rätten som ett autopoietiskt system, se Luhmann (2004) och Luhmann (1988). Se även Borch (2011), s. 82-84; Nobles & Schiff (2006); Nobles & Schiff (2013); King & Thornhill (2003) och Philippopoulos-Mihalopoulos (2010).

We mean by ‘system’ a context of factually enacted operations, which have to be communicated because they are social operations, whatever defines them – and in addition to that – have to be communicated as legal communication. This means, however, that the basic distinction is not to be found in a typology of norms or of values but in a distinction between system and environment.¹⁴⁷

Beskrivningen är undflyende, men det som slås fast i Luhmanns beskrivning av rätten är just distinktionen mellan systemet och dess miljö.¹⁴⁸

Luhmann vänder sig mot formuleringar såsom ”koppling mellan rätten och samhället”, eftersom det rättsliga systemet är ett system i samhället (som ett system).¹⁴⁹ Genom sina egna operationer reproducerar det rättsliga systemet både samhället och sig självt. Å ena sidan är samhället det rättsliga systemets miljö, å andra sidan är det rättsliga systemets operationer alltid också operationer i samhället, det vill säga samhällets operationer.¹⁵⁰ Det rättsliga systemet är således en del av samhällets konstruktion av verkligheten. Rätten är inte ekonomi, inte religion, inte utbildning (andra autopoietiska system i samhället enligt Luhmann), samtidigt som rätten inte kan existera om inte också detta pågick. Systemet kan inte existera utan sin miljö, men samtidigt är rätten ett slutet system och autonomt när det gäller sina egna operationer.

Mitt förhållningssätt i korthet

Luhmanns texter innehåller begrepp hämtade från olika discipliner och i det närmaste har ett eget språk utvecklats. Mitt förhållningssätt är att göra bruk av delar av Luhmanns teori om rätten för att utveckla ett sätt att beskriva hur sexualbrotten

147 Luhmann (2004), s. 78. På originalspråk, se Luhmann (1995a), s. 40: ”Unter ’System’ verstehen wir dabei nicht, wie manche Juristen, einen Zusammenhang aufeinander abgestimmter Regeln, sondern einen Zusammenhang von faktisch vollzogenen Operationen, die als soziale Operationen Kommunikationen sein müssen, was immer sie dann noch zusätzlich als Rechtskommunikationen auszeichnet. Das aber heiβt: die Ausgangsunterscheidung nicht in einer Normen- oder Wertetypologie zu suchen, sondern in der Unterscheidung von System und Umwelt.” Jämför: “Law, in short, is the legal system; it is a system of communications which identifies itself as law and is able to distinguish between those communications which are part of itself and those which are not.” King &

Thornhill (2003), s. 36, kursiv i original.

148 Luhmanns teori, inspirerad av Spencer Brown’s verk Laws of Form, tar utgångspunkt i skillnadens enhet, se Borch (2011), s. 52. Som exempel på hur distinktioner används för att skriva fram teorin, se exempelvis kapitel två i Luhmann (2004) och särskilt s. 77-78, 80, 84.

149 Luhmann (1988), s. 138 -139 och Luhmann (2004), s. 89. Detta framkommer tydligare i i den tyska titeln Das Recht der Gesellschaft, Luhmann (1995a), det vill säga samhällets rätt.

150 Luhmann (2004), s. 73.

skapas i det straffrättsliga systemet.¹⁵¹ Jag undviker därför detaljerade begreppsbeskrivningar och gör inte anspråk på att redogöra för teorin i sin helhet.

Teorin används som en utgångspunkt i avhandlingen, samtidigt är avhandlingen ett utforskande av potentialen i att använda teorin på detta sätt.

Min analys av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras bygger på förståelsen att rätten urskiljer sig som ett system i samhället och att systemet är självreproducerande genom den binära kodningen i rätt/icke-rätt. Det rättsliga systemet utgörs av kommunikationer som baseras på eller relaterar till distinktionen, den binära koden, rätt/icke-rätt.¹⁵²

Kommunikation är namnet för de operationer som urskiljer sociala system, såsom det rättsliga systemet.¹⁵³ Med det rättsliga systemet avses således inte institutionerna (domstolar exempelvis), inte heller de människor som är sysselsatta med den rättsliga praktiken. Det rättsliga systemet definieras inte utifrån fysiska eller geografiska gränser, utan utifrån kommunikationer som har en riktning, nämligen den binära koden rätt/icke-rätt.

För att förklara detta nämner King och Thornhill som exempel två bilförare som dividerar om vem som orsakade olyckan, en kund som insisterar på sin rätt som konsument i diskussion med en försäljare, eller en man som vägrar betala underhåll på grund av att han inte erkänner faderskap. ¹⁵⁴ I dessa exempel används rätten som ett sätt att ge mening eller betydelse åt händelserna. Det är inte själva handlingen, att vara inblandad i en bilolycka, att vilja reklamera en vara, eller att vägra faderskap, som konstituerar händelsen som rättslig. Istället blir rättsliga kommunikationer till genom att rätten används som ett ramverk för förståelse och begripliggörande och att kommunikationerna har riktningen rätt/icke-rätt. Den binära koden rätt/icke-rätt styr således vilka kommunikationer som inkluderas i systemet. ¹⁵⁵

Grundläggande för hur jag analyserar skyddsvärdhet och straffvärdhet är att det rättsliga systemet är ett självreproducerande (autopoietiskt) system som på samma gång är (kognitivt) öppet och (normativt) slutet. ¹⁵⁶ Det innebär, kort, att rätten producerar sina egna kommunikationer genom rekursiva hänvisningar till tidigare kommunikationer.¹⁵⁷

I slutet av kapitel 1.4 framhöll jag att vad som bestraffas som sexualbrott inte är godtyckligt, men heller inte förutbestämt. Hur skyddsvärdhet och straffvärdhet

151 Inspirationskällor till detta förhållningssätt är främst Wandall (2008); Borch (2005) och Cornell (1992). Angående olika förhållningssätt till Luhmanns teori, se Přib (2010).

152 På tyska Recht/Unrecht, se Luhmann (1995a), s. 60. Hydén (2002a), s. 168, översätter begreppen till lagligt/olagligt respektive rättsligt/icke-rättsligt, Jönhill (1997), s. 44, till rätt/orätt.

153 Luhmann (2004), s. 89, jämför King & Thornhill (2003), s. 35-36.

154 King & Thornhill (2003), s. 36.

155 Luhmann (2004), s. 98-99.

156 Ibid., kapitel 2.

157 Ibid., s. 90.

konstrueras är ett sätt för mig att beskriva detta avseende sexualbrotten.

Tillämpningen av den binära koden, exempelvis vilka omständigheter som görs relevanta i ett avgörande, eller om domslutet anger friande eller fällande dom, struktureras av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras.

Luhmann benämner det som strukturerar tillämpningen av den binära koden som program.¹⁵⁸ Det sätt som jag använder begreppsparet skyddsvärdhet och straffvärdhet är inspirerat av den betydelse som program tillmäts i Luhmanns teori om rätten. Program genereras genom de kommunikationer som utgör skäl för hur koden tillämpas. Program görs alltid genom både extern referens och självreferens, det vill säga genom kognitiv öppenhet och normativ slutenhet. Härigenom är det enskilda avgörandet – som är ett sätt varpå den binära koden appliceras – varken godtyckligt eller förutbestämt. Men varje tillämpning av den binära koden är också en förändring av programmet.

I det följande avsnittet, 2.2, motiverar jag varför jag utgår från just denna beskrivning av det rättsliga systemet och vad den innebär. I avsnitt 2.3 fördjupar jag därefter vad som avses med skyddsvärdhet och straffvärdhet som program.