Skyddsvärdhet och straffvärdhet som en struktur i det straffrättsliga systemet

och kognitiv öppenhet är något som görs i systemet, det är inte ett objektivt givet förhållande.¹⁸⁹

Systemet är normativt slutet eftersom det reproducerar sina strukturer och gränser genom sina egna kommunikationer. Ett systems operationer utgörs av de kommunikationer som ett system erkänner som tillhörande systemet. Ett socialt system existerar endast genom sina kommunikationer och kan endast svara sin miljö genom kommunikationer. Eftersom dessa operationer är identifierade som sådana av systemet självt, och inte av andra system eller den fysiska miljön, kan det beskrivas som operationellt slutet.

Kognitiv öppenhet betyder att systemet producerar kommunikationer genom extern referens. Systemet är kapabelt att respondera på sin miljö. Det betyder inte att systemet alltid gör det, utan endast att det kan göra det. Denna öppenhet beskrivs som kognitiv dels eftersom systemets respons oundvikligen är en förenkling av världen, den opererar som en form av kognition, dels för att systemet kan lära sig.

Systemet kan svara på sin miljö genom att göra kommunikationer som förändrar möjligheterna för vad som, i framtiden, kan komma att utgöra kommunikationer inom systemet.

2.3 Skyddsvärdhet och straffvärdhet som en struktur i det

Tautologin som utgångspunkt

Utgångspunkten är Luhmanns påstående att om vi vill veta mer specifikt vad som karakteriserar det rättsliga systemet får vi ett tautologiskt svar: rätten är rätt.¹⁹⁰

Frågan vad som är ett sexuellt ofredande i det straffrättsliga systemet får svaret:

Detta är ett sexuellt ofredande eftersom det är ett sexuellt ofredande. Men, som jag visade i kapitel 1.4, är det inte det svaret som ges i exempelvis lagkommentarer. Svaret är istället tidigare gjorda kommunikationer i form av distinktioner. Exempelvis skillnaden mellan att å ena sidan blotta sig som ett uttryck för sexualdrift (straffvärt), å andra sidan för att urinera (inte straffvärt). Att försöka utröna vad som är uttryck för sexualdrift leder till andra distinktioner som gjorts tidigare, men något annat svar än att rätten är rätt – tautologin – finner vi inte. Vad det handlar om är att tautologin – rätten är rätt – vecklas ut. En identitet (exempelvis sexuellt ofredande) bryts upp genom distinktioner som ersätter denna identitet med distinktionen. Det rättsliga systemet skapas genom att kommunikationer hänvisar rekursivt till tidigare rättsliga kommunikationer.¹⁹¹

Skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras genom rekursiva referenser. Det kan vara fråga om explicita referenser till lagtext, till förarbeten, till tidigare rättsfall eller principer. Ett avgörande är både framåtblickande (vad blir konsekvenserna av denna operation, dess påverkan på framtida rättsliga kommunikationer?) och bakåtblickande genom rekursiva kopplingar (vilka tidigare operationer ska det stödjas på?).¹⁹² Det rättsliga systemet kan beskrivas som en maskin i vilken varje kommunikation förändrar maskinen, och därmed skapar förändrade villkor för alla vidare kommunikationer.¹⁹³ Det är en maskin som involverar sina egna villkor, sina egna förutsättningar i varje operation och därmed konstrueras en ny maskin genom varje operation. Denna reproduktionsprocess betecknas som rekursiv, eftersom den hela tiden använder produkterna och resultaten från sina operationer som grund för vidare operationer.

En parallell kan dras till begreppet iterabilitet.¹⁹⁴ Beverly Skeggs och Leslie Moran uttrycker det som att iterabilitet, ifråga om rätten, innebär att rättstolkning karakteriseras både av nyhet – att säga något för första gången – och att upprepa, att säga igen.¹⁹⁵ Men nyheten måste alltid ha en form av att säga det samma. Det måste

190 Luhmann (2004), s. 90.

191 Ibid., s. 90.

192 Ibid., s. 82-91. Men, allt som händer sker i nuet, det förflutna och framtiden är alltid och endast relevant på samma gång, systemet aktualiseras.

193 Ibid., s. 91; Kneer & Nassehi (2000), s. 55.

194 “Iterability requires the origin to repeat itself originarily, to alter itself so as to have the value of origin, that is to conserve itself […] This iterability inscribes conservation in the essential structure of foundation” Derrida (1990); s. 1007-1009.

195 Moran & Skeggs (2004), s. 20. Jämför: ”Repetition is a rather complicated process.” Luhmann (2004), s. 314.

vara en betydelse som genereras genom det rådande rättsliga språket, eller genom hänvisning till tidigare erkända rättsliga tolkningar.

Att fråga hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras är att undersöka hur varje kommunikation i det rättsliga systemet hänvisar rekursivt till vad som har gjorts tidigare. Rekursiva hänvisningar är hänvisningar till systemet, vilket benämns självreferens. Samtidigt är varje rättslig kommunikation också kognitivt öppen, det vill säga hänvisningar till miljön, extern referens.

Kontingens och struktur

Det ovan sagda innebär att vad som bestraffas som sexualbrott varken är godtyckligt eller förutbestämt. Det rättsliga systemet karakteriseras av stabilitet, men inte determinism. Detta kan beskrivas som en spänning mellan kontingens och struktur.

Kontingens innebär att det finns ett spektrum av möjliga kommunikationer och att en viss kommunikation kan vara möjlig, men inte nödvändig.¹⁹⁶ Luhmanns teori innebär ett erkännande av att sociala system utvecklar strukturer, men inte att strukturerna determinerar villkoren för möjliga händelser.¹⁹⁷

Även om det rättsliga systemet uteslutande består av de kommunikationer som producerar och reproducerar en specifik rättslig mening är strukturer nödvändiga för sammanflätningen av kommunikationer.¹⁹⁸ Rekursiva kopplingar etableras i kommunikationerna och systemet oscillerar från kommunikation till kommunikation med hjälp av strukturer. Begreppet struktur betecknar således insnävningen av anslutningsmöjligheter i systemet. Att den fortlöpande produktionen av kommunikationer struktureras, innebär att vissa kommunikationer görs mer sannolika och andra – likaledes möjliga – görs mindre osannolika eller utesluts.¹⁹⁹

I avsnitt 2.2 påpekade jag att Luhmann inte gör skillnad mellan rättsordning och rättsliga praktiker på det sätt som exempelvis Tuori gör. Det är inte någon materiell skillnad mellan kommunikationer och struktur.²⁰⁰ Varje kommunikation i det rättsliga systemet är både producerande och strukturbevarande. Strukturer skapas således på ett cirkulärt sätt: kommunikationer kräver strukturer för att definiera sig själv genom att referera rekursivt till andra kommunikationer. Strukturer bekräftas genom kommunikationer som orienteras utifrån dessa strukturer.

196 Jönhill i förordet, s. 12, till Luhmann (2003). Se även King & Thornhill (2003), s. 31-32 och Nobles

& Schiff (2013), s. 18 f.

197 Luhmann (2004), s. 77-78; Kneer & Nassehi (2000), s. 97; Luhmann (1995b), s. 282.

198 Luhmann (2004), s. 78 och s. 82.

199 Struktur ska förstås som begränsade möjligheter men är inte en produktiv faktor, inte den underliggande orsaken, Luhmann (1987), s. 384-385.

200 Luhmann (2004), s. 84.

Genom att lägga denna beskrivning av det rättsliga systemet till grund för undersökningen kan jag undersöka hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras på ett visst sätt. Det jag då undersöker är strukturer i det straffrättsliga systemet. Dessa strukturer är rättsliga, men görs alltid genom både självreferens och extern referens, det vill säga genom kognitiv öppenhet. På så sätt är det enskilda avgörandet – som är ett sätt varpå den binära koden appliceras – varken godtyckligt eller förutbestämt.

Mitt resonemang i ovan har syftat till att beskriva vad som menas med att det sätt varpå skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras är en struktur i det straffrättsliga systemet. Mer specifik kan den strukturen förstås som ett villkorligt program med Luhmanns terminologi.

Metaforen det kriminaliserade området förekommer i det straffrättsliga systemet som ett sätt att beskriva vad som bestraffas under en viss brottsrubricering. Genom att systematisera rättskällor konstrueras det kriminaliserade. Metaforen bär på ett antagande om stabilitet, i meningen att det är möjligt att staka ut gränserna för detta kriminaliserade område. Jag ifrågasätter inte betydelsen av att systemet beskriver sig självt på det här sättet.²⁰¹ Men genom talet om det kriminaliserade området görs anspråk på att förutbestämma något som inte är förutbestämt, nämligen vad som bestraffas.²⁰² Metaforen döljer det rättsliga systemets kontingens. Det betyder dock inte, som jag framhållit ovan, att avgörandet om en viss handling utgör ett brott är godtyckligt. Det som beskrivs i exempelvis lagkommentarer är tidigare kommunikationer om hur den binära koden har tillämpats. Samtidigt är varje sammanfattning av gällande rätt en kommunikation i det rättsliga systemet

Kriterierna för att skilja mellan rätt/icke-rätt beskrivs av Luhmann som program.

Det rättsliga systemets program är alltid villkorliga.²⁰³ Det innebär att de är utformade utifrån formeln om… så. Exempelvis: Om jag handgripligen antastar någon, så bestraffas jag för ofredande. Villkorliga program är komplexa och utgörs av rekursiva hänvisningar till kommunikationer som är kontingenta, det vill säga varken nödvändiga eller omöjliga.

Kommunikationer i det villkorliga programmet kan exempelvis vara ordalydelsen i lagrummet, kriminalpolitiska problemformuleringar, det sätt varpå kriminaliseringens skyddsintresse beskrivs, kommunikationer i vägledande avgöranden, kommunikationer om uppsåt, samtycke etc. Allt detta är exempel på möjliga kommunikationer som det rekursivt hänvisas till då koden rätt/icke-rätt tillämpas.

Program genereras genom de kommunikationer som utgör skäl för hur koden appliceras. Även om programmen inte determinerar kodens applikation så stabiliserar program kodningsprocessen. Nobles och Schiff tydliggör: ”By accounting for the

201 Se om legalitetsprincipen i kapitel 2.5.

202 Luhmann (2004), s. 129.

203 Ibid., s. 196 f.; Luhmann (1988), s. 196. Se även Borch (2011), s. 83 och Jönhill (1997), s. 303.

application of the code (this situation is legal because…) […] a system creates a body of communications that represent a resource (a system’s memory) that make the application of the code meaningful.”²⁰⁴

Genom villkorliga program kombineras normativ slutenhet och kognitiv öppenhet. Den normativa slutenheten är själva tillämpningen av den binära koden, rätt/icke-rätt. Där koden sörjer för systemets slutenhet, utförs systemets öppenhet genom program.²⁰⁵ Att använda program som ett analytiskt redskap är att synliggöra hur systemets miljö inkluderas i systemets egna operationer utan att den binära kodningen överges, det vill säga utan att systemet förlorar sin existens. En avgörande skillnad mellan koden rätt/icke-rätt och program är att program förändras medan koden är densamma och identifierar systemet som sådant.²⁰⁶

I kapitel 2.2 beskrev jag att utmärkande för rättsliga system är distinktionen mellan normer och fakta. Denna distinktion kommer till uttryck i villkorliga program: om omständighet a föreligger, är beslutet x rätt/icke-rätt.²⁰⁷ Distinktionen mellan norm och fakta följer på distinktionen mellan självreferens och externreferens.²⁰⁸ Distinktionen representerar skillnaden mellan självreferens och extern referens i systemet, det vill säga att varje kommunikation i systemet speglar skillnaden mellan system och miljö.

Dock, distinktionen mellan norm och fakta är inte alltid identisk med distinktionen mellan system och miljö. Existensen av normer i systemets miljö kan utgöra fakta (ett exempel från de hovrättsavgöranden jag studerat är att det refereras till ungdomars språkbruk, det vill säga normer i systemets miljö). Vad jag vill framhålla är att system och miljö samexisterar. En sida av distinktionen, systemet, existerar aldrig utan den andra, miljön. Systemet kan skifta från självreferens till externreferens och tillbaka igen, men det görs alltid i systemet.

Att beskriva hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras är således ett sätt att förstå hur handlingar begripliggörs som sexualbrott, vilka omständigheter som görs relevanta för detta begripliggörande, vilka som exkluderas, och hur detta alltid görs i relation till systemets miljö. Genom frågan hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras undersöker jag hur extern referens (fakta, omständigheter) och självreferens (rekursiva referenser) leder till normativ slutenhet (rätt/icke-rätt).

Ett konkret exempel på extern referens kan vara det som Claes Lernestedt beskriver som “domstolars sexuella förförståelse”.²⁰⁹ Lernestedt avser härmed en förförståelse om vem som kan vilja ha sex med vem, när, var och hur som genomsyrar bedömningen i sexualbrottsmål. Utifrån Luhmanns beskrivning av det rättsliga

204 Nobles & Schiff (2013), s. 10.

205 Kneer & Nassehi (2000), s. 138. Jämför Nobles & Schiff (2013), s. 11.

206 King & Thornhill (2003), s. 26.

207 Luhmann (2004), s. 111.

208 Ibid., s. 106-118.

209 Lernestedt (2004), s. 413.

systemet, som jag tolkar det, är en sådan förförståelse inte något som föregår det rättsliga avgörandet eller något som kan påverka den rättsliga bedömningen mer eller mindre.

Det är istället intrikat sammanvävt med självreferens och en nödvändig del i det straffrättsliga systemet, i applicerandet av den binära koden rätt/icke-rätt. I varje kommunikation görs extern referens, såsom referens till samhälleliga normer (relaterat till sexualitet, exempelvis). Utifrån den här förståelsen av relationen mellan det straffrättsliga systemet och dess miljö blir det relevant att söka beskriva vad det refereras till, snarare än att argumentera för att förförståelser inte har någon plats i det straffrättsliga systemet.

Att beskriva hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten, sexuellt ofredande och ofredande är således något annat än att beskriva det kriminaliserade området. Genom att använda uttrycket konstrueras betonas att de strukturer jag identifierar i materialet inte är givna oavsett position och observatör. De är konstruktioner i meningen resultatet av en tolkningsprocess som jag har utfört.

Genom hur-frågan betonas att det som beskrivs är i rörelse, att det är något som görs i varje rättslig kommunikation. Att fråga hur något konstrueras implicerar samtidigt att detta något, det vill säga skyddsvärdhet och straffvärdhet som ett program, låter sig beskrivas.

I nästa avsnitt redogör jag närmare för de olika typer av material som frågan ställs till.