Sammanfattande tolkning av lagstiftande praktiker i perioden 1976–2005

Den utmönstring av begreppet sedlighet som påbörjas på sjuttiotalet blir i och med 2005 års reform fullbordad. I de lagstiftande praktikerna är det sexualitet, integritet och kränkning som beskriver sexualbrotten. Men, som jag påpekade i inledningen till kapitel 4, även om dessa tre begrepp används i de olika reformförslagen och reformerna så ges de skiftande innebörd. Skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras på olika sätt. I det här avsnittet sammanfattar jag min analys av den lagstiftande praktiken 1976–2005.

Motstridigheter

I reformerna som genomförs i perioden efter att brottsbalken trätt i kraft får det skyddsvärda subjektets kropp och integritet betydelse för hur straffvärda handlingar avgränsas. Det hänvisas till kränkningen av den utsatta i såväl formuleringar av sexualbrottens skyddsintresse som i konstruktionen av straffvärda handlingar. De

”tekniska definitionerna” av straffvärda handlingar är förlegade, nu framhålls

”kränkningens art”.⁷⁰¹Att kränkningen är det väsentliga för sexualbrotten framställs som självklart och okontroversiellt i 2005 års reform, likaså att den sexuella integriteten är skyddsvärd.

Men hur straffvärda kränkningar ska definieras råder det olika uppfattningar om över perioden, som i frågan om hur sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet ska utformas och om samlag ska utgöra jämförelsenorm. Vad gäller sexuellt ofredande framkommer motstridigheter avseende hur en straffvärd sexuell kränkning ska avgränsas, och betydelsen av uttrycket ”syfta till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift” för att avgränsa det kriminaliserade området.

Motstridigheterna kan tolkas som att kränkning av sexuell integritet är alltför abstrakt formulerat för att kunna användas för att gradera och avgränsa straffvärda handlingar. Lernestedt beskriver det som att skyddsintresset sexuell integritet, ”är på väg att röra sig bort från det fysiska och mot det mentala, bort från det konkreta och mot det abstrakta”.⁷⁰² Vidare anför Lernestedt att angreppet mot kroppen ges mindre betydelse både som skyddsintresse och som angreppsobjekt, för att ersättas med en abstrakt formulering av sexuell integritet som skyddsintresse och kränkning som angreppsobjekt.

701 Prop. 1997/98:55, s. 135 och SOU 2001:14, s. 156.

702 Lernestedt (2004), s. 402.

I kapitel 3.5–3.7 anförde jag att straffvärdhet i perioden kring brottsbalksreformen konstrueras som den avvikande sexualdriften. Straffvärda handlingar konstruerades med hänvisning till framför allt det straffvärda subjektets kropp (erektion, sädesuttömning) och motiv eller syfte (att tillfredsställa sin sexualdrift). Skyddsvärda subjekt framkom i brottsbalksreformen, och även dessförinnan. Skillnaden är att i perioden därefter ges det skyddsvärda subjektets kropp och integritet betydelse för själva de straffvärda handlingarna.

Straffvärdhet konstrueras fortfarande på detta sätt, men nu också genom hänvisning till den utsattas upplevelse av gärningen. Jag menar att rörelsen bort från kroppen, mot det abstrakta som Lernestedt uttrycker det, ska förstås utifrån att det skyddsvärda subjektet ges utrymme i konstruktionen av det straffvärda på ett sätt som inte förekom tidigare. Straffvärda handlingar konstrueras nu med hänvisning till vad gärningen gör med den som gärningen riktas mot, inte enbart utifrån vad gärningen är.⁷⁰³ Jag vill således inte beskriva det som en rörelse bort från kroppen mot det abstrakta, utan som att dessa dimensioner existerar samtidigt.

Därtill är det skillnad mellan å ena sidan hur det kriminalpolitiska problemet formuleras, såsom uttalanden om utifrån vilka ideal sexualbrottsregleringen bör utformas, och å andra sidan hur straffvärda gärningar sedan kommer att beskrivas och avgränsas. Det talas alltmer om kränkning och integritet i förarbetena under denna period, och visserligen genomförs reformer av de enskilda rekvisiten. Men gärningar görs straffvärda med utgångspunkt i kroppsliga handlingar. Jag menar också att skyddsintresset sedlighet, både som den allmänna sedligheten och individens sedlighetskänsla, inte framstår som mer konkret än skyddsintresset sexuell integritet.

Således ser jag motstridigheter, snarare än en rörelse mot det ena eller det andra.

Motstridigheterna kan betraktas som uttryck för hur olika perspektiv strider om tolkningsföreträde. Å ena sidan ett brottsofferperspektiv som lyfter fram erfarenheter hos dem som utsatts för sexualbrott som viktigt för hur lagstiftningen utformas.⁷⁰⁴ Det skyddsvärda subjektet ges en mer framträdande position. Å andra sidan ett perspektiv som fokuserar gärningspersonens handlande och placerar det straffvärda subjektet främst.

703 En parallell kan dras till kriminaliseringarna grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning, som formulerades utifrån effekterna av upprepat våld och det psykiska, integritetskränkande inslaget i våld i nära relation. De nya brottsrubriceringarna motiverades och definierades utifrån vad gärningen gör med den som utsätts.

704 Detta kan ses i relation till brottsofferrörelsen som växer fram på 1970-talet, se Lindstedt Cronberg (2002a), s. 40-42, samt bidrag i Lernestedt & Tham (2011) s. 23-77.

Olika kriminalpolitiska problemformuleringar

I kapitel 3.7 anförde jag att då sedligheten avfärdas till förmån för sexuell integritet skapas en brottskategori som urskiljer sexualitet som något specifikt skyddsvärt som motiverar särskilda kriminaliseringar. Jag anförde att brottskategorin skapas i det straffrättsliga systemet genom referens till positiv, ömsesidig, njutningsfull – erotisk – sexualitet, men att detta tydligare kommer till uttryck i reformerna efter brottsbalkens tillkomst.

1984 års reform summerade jag som att frigörandet av sexualiteten som förespråkas i SOU 1976:9 innebär att den moderna sexualbrottslagstiftningen skapas såsom en kategori brott i relation till erotisk sexualitet. Sexualitet formuleras i utredningen som något positivt och i sig skyddsvärt, och något som hör till individens personlighet. En annan problemformulering framkommer dock också i 1984 års reform. Sexualbrotten skapas i SOU 1982:61, liksom i den efterföljande propositionen, som ett jämställdhetsproblem. Även om sedlighetsbrotten under tidigare perioder varit könade, relateras det nu till ojämlikhet mellan män och kvinnor.

Tio år senare, i SOU 1995:60 formulerar kvinnovåldskommissionen problemet sexualiserat våld. Sexualbrotten skapas inte främst som en fråga om sexualitet, utan som en fråga om våld mot en samhällsgrupp – kvinnor – som utövas av en annan samhällsgrupp – män. Denna problemformulering nämns i SOU 2001:14, men utgör inte utgångspunkt för reformförslagen. I propositionen försvinner det könade våldet som problemformulering. Sexualbrotten utgör istället ett könsneutralt, individuellt problem.

Jag menar, något tillyxat, att sexualbrotten skapas genom två olika problemformuleringar. Å ena sidan skapas sexualbrotten som en fråga om könat våld, vari sexualbrotten är ett jämställdhetsproblem som beskrivs som mäns våld mot kvinnor. Å andra sidan skapas sexualbrotten som en fråga om sexualitet, vari sexualbrotten är ett universellt och individuellt problem. Det är den sistnämnda formuleringen som får genomslag i reformen 2005, så även i reformen 2013, som jag behandlar i kapitel 5.⁷⁰⁵

Skyddsvärda intressen och straffvärda handlingar

Skillnader mellan hur det kriminalpolitiska problemet formuleras innebär dock inte några avsevärda skillnader i hur straffvärda handlingar beskrivs och avgränsas under perioden. Vad gäller sexualhandlingarna i de allvarligare sexualbrotten, det vill säga

705 Wendt beskriver att våldtäkt som en fråga om maktrelationer mellan könen har formulerats i jämställdhetspolitiken. Jag menar att den problemformuleringen inte får genomslag i det straffrättsliga systemet. Se Wendt (2010), särskilt s. 137.

rekvisitet sexuell handling och sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet, är det tydligt att straffvärda handlingar förankras i kroppen och särskilt könsorganen. Det skyddsvärda är en kroppslig integritet centrerad till könsorgan.

Perioden präglas av konsensus om att straffvärda handlingar inte bara ska avgränsas utifrån strikt kroppsliga definitioner. Även kränkningen av det skyddsvärda subjektets integritet ska beaktas. Dock råder motstridiga uppfattningar om i vilken grad det behövs en specifik kroppslig handling – samlag – som jämförelsenorm i våldtäktsstadgande. Motstridiga uppfattningar råder också i viss mån kring gränserna för rekvisitet sexuell handling.

Parallellt med att integritet och kränkning blir centrala blir också sexualitet centralt. Detta beskriver jag som att skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras med referens till den erotiska sexualiteten. En aspekt av detta är att den kroppsliga handlingen utgår från och graderas som mer eller mindre straffvärd utifrån erotisk sexualitet.

Trots förslag på att avskaffa samlag som jämförelsenorm innebär 2005 års reform att samlag kvarstår i våldtäktsstadgandet. Samlaget framkommer som det paradigmatiska exemplet på sexualitet. Exemplifieringen av handlingar som är jämförliga med samlag i den mening som avses i våldtäktsstagandet utgår från penetration.⁷⁰⁶ Som Andersson påpekar så bedöms kränkning efter vad som utgör en typisk ömsesidig heterosexuell sexualakt mellan två människor.⁷⁰⁷ Det sätt varpå sexualhandlingen graderas ifråga om straffvärdhet ger uttryck för en heteronormativ och fallocentrisk norm.⁷⁰⁸

Det första, och korta, svaret på frågan vad det är som urskiljer sexualbrotten från andra brott är således: könsorgan. Könsorgan konstrueras som sexuella i sig. Rekvisitet sexuell handling beskrivs som att utgångspunkten är ”att det har förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andras könsorgan eller den andras kropp med det egna könsorganet”.⁷⁰⁹

706 Såsom ”orala och anala samlag”, ”handlingar som att föra in fingrar, föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv”, ”att föra in t.ex. fingrar eller föremål i anus på en person”. Prop. 2004/05:45, s.

34.

707 Andersson (2004), s. 126-128.

708 Smart menar att en maskulin erfarenhet och maskulin betydelse av sexualitet är förhärskande i rätten, och beskriver detta som fallocentrism, se Smart (1989) s. 28. Iris Marion Young beskriver fallocentrisk sexualitet: ”Aktiv sexualitet är den erigerade penisen som penetrerar den passiva kvinnliga mottagaren, samlag är den sanna sexakten och icke-falliska njutningar är antingen avvikande eller enbart förberedande förspel varpå följer ’the real Thing.’” Young (2005) s. 82. En jämförelse kan göras med Anja Hirdmans analys av pornografi. Hirdman menar att i hårdpornografi visualiseras en heterosexuell ideologi som talar om att den sexuella akten startar med manlig erektion och avslutas med manlig ejakulation. Hirdman (2008) s. 68-74. Jag utvecklar dessa resonemang något i Wegerstad (2011).

709 Prop. 2004/05:45, s. 33.

Lernestedts summering av gällande rätt som en schabloniserad skala, från det mest till det minst sexuella, har fog för sig: ”kön mot kön, kön mot nästan lika laddad kroppsdel (mun, anus, kanske kvinnobröst), kön mot mindre laddad kroppsdel, nästan lika laddad kroppsdel mot mindre laddad kroppsdel, samt mindre laddad kroppsdel mot en annan mindre laddad kroppsdel.”⁷¹⁰

Petter Asps beskrivning av vad som utmärker den sexuella integriteten och den sexuella kränkningen tar sikte på det kroppsliga.⁷¹¹ Enligt Asp kan sexualbrotten förstås ur ett intimitetsperspektiv, som konstruerar den sexuella kroppen i en kärna och en periferi, eller som Asp uttrycker det, man ”kan börja utifrån och gå inåt”.⁷¹² Asps anför att rätten reflekterar en samhällelig uppfattning om kroppslig integritet som innefattar normer för nakenhet, närhet och beröring. Det som gör vissa kroppsdelar till integritetsnära är att de är ”sexuellt ’laddade’”.⁷¹³ Asp menar att de mest integritetsnära beröringarna är sådana som utförs i kroppens håligheter.

Både Lernestedt och Asp använder ordet ”laddad” för att beskriva kroppsdelarna. Sexualbrotten urskiljs genom könsorgan, eller andra laddade kroppsdelar. Det skyddsvärda och det straffvärda ifråga om sexualbrotten är dock mer än kroppslig integritet och kroppsliga handlingar. Könsorgan begripliggörs som sexuella inte bara för att det är fråga om könsorgan – utan för att vissa kroppsdelar konstrueras som sexuella i vissa subjektsrelationer och situationer. Skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras genom en interaktion mellan kropp och avsikt. Det framkommer av min beskrivning av hur sexualbrotten blir till som en specifik brottskategori.

Under första hälften av 1900-talet framkom retandet eller tillfredsställandet av sexualdriften som en avgränsande princip för straffvärda sedlighetsbrott. Det framkom även i brottsbalksreformen. Denna sexualdrift förkroppsligas i könsorgan, särskilt i erektion och utlösning. Även i perioden efter brottsbalken förekommer hänvisningar till det handlande subjektets sexualdrift.

Men handlingar som involverar könsorgan behöver inte vara straffvärda som sexualbrott. I SOU 1982:61, exempelvis, anförs angående sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet att handlingar som utförts utan något sexuellt syfte – ”t.ex. som ett inslag i en långvarig och svår misshandel som hade karaktär av tortyr” – inte ska omfattas av våldtäktsstadgandet.⁷¹⁴ Ett specifikt syfte, som att reta sexualdriften, eller som det senare uttrycks, ett sexuellt syfte, är således också åtskilt från givna kroppsliga handlingar.

Men att könsorgan konstrueras som sexuella i sig avser jag att detta sexuella syfte framstår som underförstått vid vissa kroppsliga handlingar som involverar könsorgan,

710 Lernestedt (2004), s. 410.

711 Asp & Ulväng (2007); Asp (2008-09).

712 Asp (2008-09), s. 82.

713 Ibid., s. 82.

714 SOU 1982:61, s. 71.

såsom samlag. Det är främst rörande andra handlingar som straffvärdhet som sexualbrott måste motiveras. Ett tydligt exempel är det som framförs i SOU 2001:14, att en person urinerar på någon. Möjligheten att en handling inte är straffvärd som sexualbrott aktualiseras då det inte är fråga om könsorgan eller samlagsliknande handlingar.

Detta framkommer av uppräkningen i propositionen 2004/05:45 av sådana handlingar som inte självklart utgör – men kan utgöra – sexuell handling.⁷¹⁵ Gränsfallen beskrivs ha det gemensamt att de innebär att en person använder någon annans kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. Det straffvärda subjektets sexuella begär blir avgörande. Det framkommer också i att brottet sexuellt ofredande, som inte förutsätter kroppskontakt, framför allt avgränsas genom det straffvärda subjektets avsikt.

Det är främst avseende detta andra, det icke-kroppsliga, som en skillnad framkommer. Det beskriver jag som att skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras på olika sätt under perioden.

Dominerande och alternativa konstruktioner

Under perioden konstrueras skyddsvärdhet och straffvärdhet som kroppslig integritet och kroppsliga handlingar som involverar könsorgan. Men därtill är också en sexuell integritet, som går utöver det kroppsliga, skyddsvärd. Och det är inte bara vissa kroppsliga handlingar som gör handlingar straffvärda som sexualbrott. Det är också något annat. Men vad är detta andra och hur ska det formuleras? Här framkommer en skillnad som jag menar kan kopplas till de två olika kriminalpolitiska problemformuleringarna. Är det skyddsvärda en könad integritet, frihet från att sexualiseras (som kvinna)? Eller är det skyddsvärda en frihet från att utsättas för annans sexualdrift, annans sexuella begär?

Skillnaden i hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras tar sig tydligast uttryck i brottet sexuellt ofredande. I kvinnofridsutredningen relateras sexuellt ofredande till sexuella trakasserier och därmed görs en koppling mellan köns-diskriminering och sexualbrott. Kön, makt, våld och sexualitet kopplas samman i beskrivningen av det sexualiserade våldet. Det skyddsvärda konstrueras som jämlikhet, frihet från att objektifieras som kvinna. Det straffvärda subjektet könas som manligt.

I sexualbrottskommitténs betänkande, SOU 2001:14, kommer inte detta till uttryck i lika hög grad, men straffvärt sexuellt ofredande konstrueras på liknande sätt som i kvinnofridsutredningen. Förslaget i SOU 2001:14 innebär att huruvida gärningsmannen handlat i syfte att söka reta eller tillfredsställa sin sexualdrift inte längre bör vara styrande. Avgörande ska istället vara om gärningsmannens beteende

715 Prop. 2004/05:45, s. 34.

typiskt sett utgör en kränkning av offrets sexuella integritet. Det skyddsvärda subjektet ställs framför det straffvärda subjektet i konstruktionen av straffvärdhet.

Skyddsvärdhet konstrueras inte som frihet från att utsättas för annans felriktade sexuella begär, utan som något annat. Dock är det inte helt tydligt vad detta andra är.

Jag tolkar det som att i 2005 års reform konstrueras skyddsvärdhet och straffvärdhet i den lagstiftande praktiken på ett sätt som också framkommer i 2013 års reform. Det skyddsvärda är den universella, individuella och sexuella integriteten. Det kriminalpolitiska problemet är universellt utformat. Det är inte kvinnors frihet från sexualiserat våld som görs skyddsvärt, utan det icke-könade subjektets integritet.

Sexualbrotten framställs som ett individuellt, snarare än ett strukturellt problem.

Framträdande är den erotiska sexualiteten som skyddsintresse och som avgränsande princip för straffvärdhet. I propositionen formuleras sexuellt ofredande inte som ett problem som har med sexism att göra. Exempelvis, i propositionen görs skillnad mellan å ena sidan att ”kränka personer i största allmänhet” och å andra sidan det

”rent sexuella” syftet.⁷¹⁶ Det ”rent sexuella” menar jag hänvisar till det straffvärda subjekts sexualdrift, ungefär på samma sätt som i brottsbalksreformen.

Jag menar att detta är det dominerande sättet varpå skyddsvärdhet och straffvärdet konstrueras. Sexuellt hänvisar till sexualdrift (upphetsning, sexuell avvikelse). Straffvärdhet konstrueras som subjektets felriktade sexualdrift, eller sexuella begär, riktat mot den andre. Det skyddsvärda skapas då som frihet från annans sexuella begär. Det är dominerande eftersom det är denna problemformulering som kommer till uttryck över hela 1900-talet, och som också formuleras i propositionen 2004/05:45 samt i 2013 års reform.

Det alternativa sätt varpå skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras är det könade våldet som kriminalpolitisk problemformulering. Sexuellt hänvisar till kön, till kvinnor som skyddsvärda subjekt och till sexism. Jag benämner det som alternativt eftersom denna problemformulering framför allt kommer till uttryck i reformförslag som avfärdas. Den tar spjärn mot den dominerande konstruktionen, men får inte genomslag.

Dock menar jag att båda dessa konstruktioner kommer till uttryck i den dömande praktiken, vilket jag återkommer till i kapitel 6–7. Motstridigheter i perioden 1976–2005 kommer också till uttryck i de gränsdragningsproblem som formuleras i 2013 års reform, ämnet för nästa kapitel.

716 Ibid. s. 88.

5 Lagstiftande praktiker i