2 Det straffrättsliga systemet – utgångspunkter för att analysera
2.4 Olika typer av straffrättsliga praktiker
systemet, som jag tolkar det, är en sådan förförståelse inte något som föregår det rättsliga avgörandet eller något som kan påverka den rättsliga bedömningen mer eller mindre.
Det är istället intrikat sammanvävt med självreferens och en nödvändig del i det straffrättsliga systemet, i applicerandet av den binära koden rätt/icke-rätt. I varje kommunikation görs extern referens, såsom referens till samhälleliga normer (relaterat till sexualitet, exempelvis). Utifrån den här förståelsen av relationen mellan det straffrättsliga systemet och dess miljö blir det relevant att söka beskriva vad det refereras till, snarare än att argumentera för att förförståelser inte har någon plats i det straffrättsliga systemet.
Att beskriva hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten, sexuellt ofredande och ofredande är således något annat än att beskriva det kriminaliserade området. Genom att använda uttrycket konstrueras betonas att de strukturer jag identifierar i materialet inte är givna oavsett position och observatör. De är konstruktioner i meningen resultatet av en tolkningsprocess som jag har utfört.
Genom hur-frågan betonas att det som beskrivs är i rörelse, att det är något som görs i varje rättslig kommunikation. Att fråga hur något konstrueras implicerar samtidigt att detta något, det vill säga skyddsvärdhet och straffvärdhet som ett program, låter sig beskrivas.
I nästa avsnitt redogör jag närmare för de olika typer av material som frågan ställs till.
interagerar i fråga om exempelvis sexualitet, eller hur det kommer sig att vissa frågor eller problem förskjutits från en samhällsdiskurs till en annan.210
Jag beskriver hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i det straffrättsliga systemet med utgångspunkt i hur det straffrättsliga systemet framställer sig självt. 211 I de föregående avsnitten i detta kapitel har jag talat om det rättsliga systemet. Här ska tydliggöras att jag i avhandlingen gör anspråk på att beskriva hur straffvärdhet och skyddsvärdhet konstrueras i fråga om ett specifikt område i svensk rätt, det straffrättsliga systemet. I rättsvetenskapliga arbeten görs ofta skillnad mellan olika rättsområden. Sådana uppdelningar har satts i fråga då genom nya perspektiv på rätten och inneburit förändring av hur rättsområden delas in (exempelvis kvinnorätt, genusrättsvetenskap, barnrätt, medicinrätt).
Jag menar dock att straffrätten kan urskiljas från andra rättsområden, och urskiljer sig, på sätt som gör att det är relevant att tala specifikt om det straffrättsliga systemet. Straffrätt är en typ av regler som föreskriver att om en person gör en viss handling kan den personen tilldömas ett straff i form av böter, fängelse eller annan påföljd. Straffrätten avgränsas i förhållande till andra regelsystem av de specifika straffprocessuella reglerna.212
I det straffrättsliga systemet framställs lagstiftningen som grundbulten. Frågan om en person har begått ett brott tar utgångspunkten i riksdagens beslut om att kriminalisera en gärning, det vill säga i lagtexten. Legalitetsprincipen innebär att vad som är ett brott måste vara stadgat i lag – nullum crimen sine lege – och att ingen kan straffas utan att brottet är stadgat i lag – nulla poena sine lege.213 I legalitetsprincipen ligger ett förbud mot retroaktiv tillämpning av strafflag samt ett förbud mot analog strafftillämpning. Legalitetsprincipen innebär ett krav på förutsebarhet.
Straffbestämmelser ska vara förutsebara och tydliga, vi ska på förhand veta att om en handling kan utgöra ett brott eller ej. Straffstadgandets ordalydelse bildar en gräns som inte får överskridas.214
I kapitel 1.3 framhöll jag att sexuellt ofredande och ofredande är stadganden som till sin karaktär är relativt obestämda. Tillämpningen av dessa lagrum kan således betraktas som problematisk, och möjligen i strid mot legalitetsprincipen.215 Jag tar dock utgångspunkt i att trots sådana oklarheter kan rätten ändå göra rätt, i meningen att domstolen kan meddela domen: Du har gjort dig skyldig till sexuellt ofredande. På
210 Se exempelvis Brännström (2009) och Teubner (1992).
211 Jämför Philippopoulos-Mihalopoulos (2010), s. 38.
212 För en beskrivning av utmärkande drag i straffprocessen, se Bladini (2013), kapitel 5.
213 Se regeringsformen (1974:152) 2 kap. 10 §, europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, artikel 7 (lag (1994:1219)), brottsbalken 1 kap. 1 § och lag (1964:163) om införande av brottsbalken 5 §. Se Leijonhufvud & Wennberg (2009), kapitel 2; Asp, Ulväng & Jareborg (2010), s. 62-64, samt Frände (1989), s. 18-21.
214 Leijonhufvud & Wennberg (2009), s. 22.
215 Jämför Träskman (2009).
så sätt utgår jag från den dömande praktiken, snarare än principerna som anses styra den dömande praktiken.
Den dömande praktiken i systemets centrum
Relationen mellan lagstiftande praktik och dömande praktik kan beskrivas på olika sätt. Å ena sidan kan, som Strömholm påpekar, rättstillämpning förstås som ett omsättande i praktisk handling av ”rätten”, där ”rätten” framstår som en uppsättning satser som med bibehållen identitet tillämpas.216 Rättstillämpning består då dels av att en konkret händelse subsumeras under en rättsregel, dels att en slutsats dras:
domstolen dömer.
Å andra sidan kan rättstillämpningen beskrivas som den slutliga konkretiseringen av normerna. Utgångspunkten är då rättsordningen som en ordnad struktur av normer. Normerna ställs upp med hjälp av rättskällor som sammanställs och får det norminnehåll som är tillämpligt i det enskilda fallet. Utgångsmaterialet är ur detta perspektiv inte färdiga regler att tillämpa, utan ”ett slags råmaterial, ur vilket efter en ofta komplicerad bearbetning en för det enskilda fallet individualiserad, tillämpningsbar norm kan utletas”.217 Strömholm menar att den här beskrivningen drar uppmärksamhet till att rättstillämpning, när det inte är fråga om mycket enkla fall, representerar ytterpunkten på en steglös skala. Skalan består av i ena änden lagstiftningen, i andra änden rättstillämpningen, och implicerar att normsystemet inte är färdigt förrän det har kommit till tillämpning i ett konkret fall.218
En fråga kan riktas mot betydelsen av det som av Strömholm formuleras som
”en konkret händelse”, det vill säga den handling som rätten tillämpas på. Det är inte en given verklighet som oförändrad förs in i rättssalen.219
Tuori delar in rättsliga praktiker i två typer: rättsliga praktiker i sensu largo och i sensu stricto, det vill säga i vid mening och i snäv mening.220 I likhet med hur Luhmann beskriver kommunikation – all kommunikation som gör användning av den binära koden rätt/icke-rätt utgör det rättsliga systemet – innefattar Tuori i begreppet rättslig praktik i vid mening ”all social communication whose theme is the application, interpretation or amendment of the legal order”.221
216 Strömholm (1992), s. 353.
217 Ibid., s. 354. Jämför Tuori (2002), s. 137.
218 Detta kan beskrivas som en rättsrealistisk hållning, se exempelvis Hydén (2002b), s. 19.
219 Bladini (2013), kapitel 5.3.
220 Tuori (2002), s. 132.
221 Tuori nämner en debattartikel i en dagstidning om hastighetsgränserna i trafiklagstiftning som exempel på rättslig praktik i vid mening. Men att köra bil, oavsett om hastighetsgränserna överträds eller ej, är inte att delta i rättslig praktik. Ibid. s, 133.
Rättslig praktik i snäv mening är enligt Tuori specialiserade rättsliga praktiker, vars huvudaktörer är jurister.222 De huvudsakliga rättsliga praktikerna i snäv mening är lagstiftning, rättsvetenskap och den dömande praktiken. Tuori anför dock att det endast är den dömande praktiken som representerar rättslig praktik i en ”ren” form.
Detta eftersom lagstiftande praktik är en kombination av rättsliga och politiska praktiker, medan rättsvetenskap tillhör inte bara rättsliga utan också vetenskapliga praktiker.223
Även Luhmann tillskriver domstolarna en särställning, men av andra skäl.
Luhmann gör en indelning i centrum och periferi, där domstolarna placeras i centrum och lagstiftningen i periferin. Lagstiftningen är således inte överordnad den dömande praktiken.224 Domstolarna placeras i centrum eftersom det endast är domstolar som måste avgöra en fråga även då det saknas (goda) skäl för att göra det. Om domstolen endast agerade utifrån lagstiftaren – som lagstiftaren – skulle förhållandet mellan dessa kunna beskrivas som en hierarkisk ordning. Men det skulle förutsätta att domstolen inte avgör fall där lagstiftningen är oklar.
Lagstiftaren kan inte fullständigt förutbestämma domstolsavgöranden.225 Ansvaret för att avgöra rätt/icke-rätt ligger hos domstolarna och det presumeras att det alltid är möjligt att avgöra vad som är rätt/icke-rätt. Därmed utgör den dömande praktiken den praktik som måste konfrontera det rättsliga systemets tautologi: rätt är det som är rätt. Vad som avgör rätt/icke-rätt är således inte något inneboende värde.
Tidigare distinktioner – villkorliga program – strukturerar men förutbestämmer inte avgörandet. I den meningen skapar domstolen rätt. Men det är inte fråga om en omvänd hierarki, att domstolen skulle vara överordnad lagstiftaren, utan just ett cirkulärt förhållande.
Det paradoxala förhållandet att det inte finns något utanför rätten som avgör vad som är rätt, kan undvikas i den lagstiftande praktiken, som Luhmann alltså placerar i det rättsliga systemets periferi. Lagstiftaren behöver inte avgöra varje fall.
Problemet med osäkerhet kring rätt/icke-rätt (exempelvis vad som ska bestraffas som sexuellt ofredande) kan hänskjutas till den dömande praktiken. Men domstolen måste avgöra också det omöjliga. Domstolen är således den plats där paradoxen inte kan undvikas. Men paradoxen kan vecklas ut, den kan osynliggöras genom att villkorliga program utvecklas.226 Utan programmen skulle paradoxen uppenbara sig; det finns ingen grund för att skilja mellan rätt/icke-rätt.
Utifrån dessa utgångspunkter skapas avhandlingsämnet med den dömande praktiken i fokus. Skyddsvärdhet och straffvärdhet är det villkorliga program som
222 Ibid., s. 133.
223 I Luhmanns teori om sociala system utgör vetenskapen och politiken separata sociala system. Hur dessa system förhåller sig till det rättsliga är dock inte något jag utvecklar i avhandlingen.
224 Luhmann (1990), s. 464. Se även Luhmann (2004), kapitel 7 och Nobles & Schiff (2004), s. 30 f.
225”Es gibt keine mechanische Jurisprudenz.” Luhmann (1990), s. 468.
226 Luhmann (2004), s. 118. Jämför Borch (2011), s. 83.
varje avgörande samtidigt hänvisar till och reproducerar. Jag undersöker hur den enskilda handlingen och omständigheterna kring den på ett intrikat sätt vävs in med den rättsliga normen och leder till avgörandet.
Ur varje avgörande kan tidigare kommunikationer urskiljas. Samtidigt kan också varje avgörande aktualiseras i andra kommunikationer. Kommunikationer är på samma gång bakåtblickande och framåtblickande. Genom att på detta sätt studera hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras visar jag att även om det kriminaliserade området inte låter sig naglas fast, är varje avgörande inte godtyckligt.
Den dömande praktiken utgör, tillsammans med andra kommunikationer, del av det program som styr hur rätt/icke-rätt ska appliceras.
I avhandlingen studerar jag även lagstiftande praktiker i form av förarbeten och rättsvetenskapliga praktiker. Den dömande praktiken svarar på frågan om vad som är ett brott. Den lagstiftande praktiken, liksom den rättsvetenskapliga, svarar snarare på frågan om vad som bör vara ett brott. Även då rättsvetenskaplig praktik endast gör anspråk på att beskriva gällande rätt, att beskriva det kriminaliserade området, är detta kommunikationer i det villkorliga programmet som det kan hänvisas till i kommande kommunikationer.
Sammanfattningsvis kan vi inte veta vad som är exempelvis ett sexuellt ofredande förrän en domstol har avgjort det. Genom cirkulära kommunikationer i lagstiftande, rättsvetenskapliga och dömande praktiker konstrueras program i det rättsliga systemet som strukturerar, men inte determinerar avgörandet. Det är detta jag söker synliggöra genom att undersöka hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras.
I avsnitt 2.6 utvecklar jag mer i detalj vilket material jag använder. Dessförinnan utvecklas i avsnittet som följer hur begreppen skyddsvärdhet och straffvärdhet relaterar till begrepp och principer som används i det straffrättsliga systemet.