2 Det straffrättsliga systemet – utgångspunkter för att analysera
2.2 Det rättsliga systemet
konstrueras är ett sätt för mig att beskriva detta avseende sexualbrotten.
Tillämpningen av den binära koden, exempelvis vilka omständigheter som görs relevanta i ett avgörande, eller om domslutet anger friande eller fällande dom, struktureras av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras.
Luhmann benämner det som strukturerar tillämpningen av den binära koden som program.158 Det sätt som jag använder begreppsparet skyddsvärdhet och straffvärdhet är inspirerat av den betydelse som program tillmäts i Luhmanns teori om rätten. Program genereras genom de kommunikationer som utgör skäl för hur koden tillämpas. Program görs alltid genom både extern referens och självreferens, det vill säga genom kognitiv öppenhet och normativ slutenhet. Härigenom är det enskilda avgörandet – som är ett sätt varpå den binära koden appliceras – varken godtyckligt eller förutbestämt. Men varje tillämpning av den binära koden är också en förändring av programmet.
I det följande avsnittet, 2.2, motiverar jag varför jag utgår från just denna beskrivning av det rättsliga systemet och vad den innebär. I avsnitt 2.3 fördjupar jag därefter vad som avses med skyddsvärdhet och straffvärdhet som program.
perspektivet innebär det diskursanalytiska förhållningssättet att analysen förflyttas från aktörer eller institutioner till diskurs respektive kommunikationer.160
Begreppet diskurs används på olika sätt i rättsvetenskapliga sammanhang.
Diskursanalytiska metoder kan användas för att studera rättsliga texter, exempelvis för att identifiera diskurser i rätten.161 Rätten kan också beskrivas som en diskurs i förhållande till andra samhällsdiskurser. Brännström avser med diskurs i denna mening ”en helhet av sammanhängande utsagor och begrepp, sätt att angripa problem, sätt att argumentera och att formulera frågor och problem på ett visst område”.162 Ur detta synsätt är den rättsliga diskursen inte kategoriskt åtskild från exempelvis den moraliska, politiska eller ekonomiska diskursen, men samtidigt beskrivs den rättsliga diskursen som att den har egna utmärkande drag.163
Smart beskriver det som att rätten producerar en diskurs som gör sanningsanspråk.164 Rätten har sin egen metod som bär på ett antagande om att en given metod kan ge en korrekt tolkning eller tillgång till sanning, den har sitt egna specialiserade språk och system av resultat, och den avgränsar sig själv från andra diskurser. Smart beskriver den rättsliga diskursens koppling till den vardagliga och rutinmässiga process där rätten gör rätt. Rättsliga aktörer möter en berättelse, ett problem, en polisanmälan och översätter alldagliga problem till rättsliga problem – till ett annat språk.165 Det är en process där alternativa redogörelser diskvalificeras och den rättsliga versionen blir den enda giltiga, vilket innebär en reproduktion av rättens sanningsanspråk varje gång någon vänder sig till rätten med ett problem. Smart anför exempelvis att en kvinnas redogörelse för våldtäkt filtreras genom vad som anses vara rättsligt relevant.166
I avhandlingens analysstrategi tar jag fasta på den problemformulering som Smart ställer upp, och som Niemi också anför, nämligen att rätten inte reglerar något som existerar före lagen, utan att rätten är en del av hur detta något blir till.167
Teubner konstaterar att teorin om rätten som autopoietiskt system har mycket gemensamt med diskursiva angreppssätt eller andra postmoderna teorier om rätten.168
160 Jämför Smart (1995), s. 8: “Thus we can shift our understanding of law(s) away from the concept of it being an institution, towards the idea of law as discourse which is, in turn, a significantly powerful discourse because of its situation in the hierarchy of knowledges and its power to subjugate other discourses (namely, law’s version of rape versus women’s version of rape).” För diskussion om människan i autopoietiska system, se bidrag av Bankowski respektive Paterson i Nelken (1996).
161 Andersson (2004); Burman (2007); Bladini (2013).
162 Brännström (2009), s. 36.
163 Ibid., s. 125.
164 Smart (1995), kapitel 5.
165 Ibid., s. 74. Jämför: ”Domstolen blir ofta tvungen att ’översätta’ parternas språk till det ”juridiska”
språket”. Niemi, Honkatukia & Ruuskanen (2008), s. 134.
166 Smart (1995), s. 83.
167 Niemi-Kiesiläinen (2004), s. 168.
168 Teubner (1992), s. 1446.
Som exempel anger Teubner den språkliga vändningen från positivistisk rättssociologi, upplösningen av sociala och rättsliga verkligheter till diskurs, decentraliseringen av det rättsliga subjektet samt betoning på skillnad istället för enhet. Paradoxer, antinomier och tautologier framhålls i båda synsätten. En skillnad är dock enligt Teubner att teorin om rätten som ett autopoietiskt system inte slutar med paradoxer, tautologier och motsättningar utan betraktar dessa som utgångspunkten. Syftet med teorin är att begripliggöra hur det rättsliga systemet trots detta kan reproduceras.169
I kapitel 1.4 problematiserade jag lagkommentarernas anspråk på att beskriva vad som är ett brott. Men ett anspråk på förutsebarhet är centralt i det straffrättsliga systemet. Även om det inte går att finna ett svar på vad som är ett sexuellt ofredande utanför det enskilda avgörandet, så kan domstolen ändå göra det i det enskilda avgörandet. Då syftet är att beskriva hur sexualbrotten skapas som en specifik brottskategori, är det lämpligt att utgå från en teori om rätten som tar sikte på hur systemet reproducerar brottskategorin, trots frånvaron av ett egentligt svar på frågan vad sexualbrotten är.
Det intressanta är hur systemet reproducerar sig själv och fortsätter att existera trots avslöjandet av motsättningar och inkoherens. Luhmanns beskrivning av det rättsliga systemet erbjuder verktyg för att studera förhållandet mellan det rättsliga systemet (eller den rättsliga diskursen) och dess miljö (andra samhälleliga diskurser) på ett sätt som tar fasta på reproduktionen av rätten som ett system. Teorin förstår jag således som en precisering av det problem Smart pekar ut, nämligen omvandlingen till det rättsliga språket.
Att använda distinktionen rätt/samhälle som utgångspunkt innebär kort sagt att distinktionen rätt/icke-rätt är verksam i samhället, och att den kan beskrivas som en skillnad mellan system och miljö. Den utgångspunkten innebär inte en bestämd uppfattning om var gränsen för det rättsliga går, eller att denna gräns skulle vara given eller universell. Även om det rättsliga systemet urskiljer sig genom kommunikationer som förmedlar att rätten som system skulle vara fritt från värderingar, att rätten skulle vara objektiv eller att koherens skulle vara eftersträvansvärt, innebär inte det att forskaren måste bekänna sig till sådana föreställningar om systemet.170
I det rättsliga systemet görs distinktionen mellan norm och fakta.171 Distinktionen mellan normer och omständigheter görs internt i det rättsliga systemet.
Skillnaden mellan det rättsliga systemet och andra system i samhället är inte att normer har betydelse, så är fallet i de flesta samhällsområden.172 Distinktionen och den uppmärksamhet som ägnas åt att urskilja normer från fakta och undvika att de sammanblandas karakteriserar det rättsliga systemet. I avsnitt 1.4 beskrev jag
169 Ibid., s. 1444.
170 Angående rättens objektivitet, se Bladini (2013).
171 Luhmann (2004), s. 72. Jämför Tuori (2002), s. 25.
172 Luhmann (2004), s. 113.
antagandet om att normen – exempelvis rekvisitet sexuellt berör i stadgandet om sexuellt ofredande – kan beskrivas oberoende av det enskilda fallet och oberoende av det rättsliga systemets miljö. Samtidigt blir rekvisitet meningsfullt endast i relation till fakta, det vill säga det enskilda avgörandet.
Antagandet att normer kan beskrivas oberoende av fakta, det vill säga distinktionen mellan norm och fakta, innebär att rätten kan beskrivas som ett normativt system – rättsordningen. Tuori beskriver rättens två ansikten och avser därmed att rätten består både av ett symboliskt normativt fenomen – rättsordningen – och av de rättsliga praktiker som producerar och reproducerar detta fenomen.173 Enligt Tuori kan den ontologiska existensen och reproduktionen av rättsordningen inte åtskiljas. Relationen dem emellan är inte sådan att rättsordningen “är” något som den rättsliga praktiken sedan förhåller sig till på olika sätt. Istället ska de betraktas som i konstant interaktion.174 Vid varje nytt fall, vid varje ny tillämpning av ett lagrum, uppstår en ny tolkning av normen. Rättsskipning handlar inte bara om att tillämpa redan existerande lag i det individuella fallet, utan den tolkning som görs vid tillämpningen innebär en modifiering av rättsordningen.175 Brännström beskriver det som att den rättsliga diskursen kretsar kring att samtidigt fastställa och framställa rätten.176
Luhmann framhåller att frågan om rättens ”natur” eller ”essens” är oväsentlig.
Den relevanta frågan är hur rätten skapar gränser.177 Beskrivningen av rätten som ett system innebär att tala om något utan en fast struktur, att det rättsliga systemet existerar och utvecklas med strukturer som är kontingenta och hela tiden möjliga att förändra. Här finns en likhet med hur Tuori beskriver interaktionen mellan rättsordning och rättsliga praktiker. Men Luhmann gör inte skillnad mellan rättsordning och rättsliga praktiker på det sätt som Tuori gör, utan framhåller att strukturer i systemet som snävar in framtida kopplingsmöjligheter inte är kvalitativt annorlunda än alla de kommunikationer som det rättsliga systemet består av.178 Även om distinktionen mellan norm och fakta görs i systemet, betyder inte det att en sådan skillnad är meningsbärande i andra sammanhang.
Min undersökning av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras beskriver hur kommunikationer struktureras i fråga om sexualbrotten. Men denna struktur är ingenting annat än just dessa kommunikationer. Jag återkommer till detta i avsnitt
173 Tuori (2002), s. 29 samt kapitel 5. Se även Tuori (1999), s. 9.
174 ”The legal order is, as it were, created anew in every court decision.” Tuori (2002), s. 29.
175 Ibid., s. 159.
176 Genom det sistnämnda uttrycket framhävs ”att rätten fastställs i enlighet med den rättsliga diskursens regler, men att dessa regler sällan frambringar ett entydigt resultat, vilket är anledningen till att rätten i viss utsträckning framställs”. Brännström (2009), s. 126, fn. 149.
177 Luhmann (2004), s. 58, se även Nobles & Schiff (2013), s. 5.
178 Luhmann (2004), s. 78, s. 85, s. 95.
2.3. Beskrivningen måste dock också beakta att skyddsvärdhet och straffvärdhet görs i relation till systemets miljö, vilket är temat i det följande.
Det rättsliga systemet och dess miljö
Ett sätt att betrakta rätten är som en hierarkisk ordning av normer, ett vertikalt system. Rätten kan också betraktas horisontellt, det vill säga att utgångspunkten är interaktionen mellan rätten och dess omgivning. Exempelvis Hydén beskriver det som att rättsdogmatiken och rättssociologin har ett gemensamt intresse i studiet av rättsordningen, men att rättsordningen studeras ur olika perspektiv.179 Det vertikala perspektivet är rättsdogmatikens och bygger på deduktion från principer och regler till handling eller beteende. Det rättsociologiska perspektivet är horisontellt och innebär att samhälleliga orsaker respektive konsekvenser och rättsliga företeelser integreras.180
Där Hydén beskriver horisontellt/vertikalt i termer av motsättning, betonar Davies interaktionen mellan dessa olika dimensioner. Å ena sidan kan rätten framställas vertikalt, som en hierarki av överordnade och underordnade regler och principer, där rätten betraktas som en enhetligt ordnad systematik av normer, som kommer ur en auktoritativ källa.181 Å andra sidan kan rätten framställas horisontellt, i den meningen som jag beskrev i avsnitt 2.1, det vill säga att rätten inte är isolerad utan interagerar med andra samhälleliga diskurser.
Min analysstrategi inspireras av Davies argumentation för att det horisontella och det vertikala perspektivet inte är ömsesidigt uteslutande. Davies argumenterar för en pragmatisk ståndpunkt som ger den vertikala beskrivningen av rätten en plats i (kritisk) rättsteori. Det är en beskrivning av rätten som är ”sann” eftersom rättsliga aktörer, subjekt och rättsvetare tror på den och handlar utifrån detta antagande.182 Därmed riktas fokus mot hur rätten framställer sig själv, vilket jag anser att Luhmanns beskrivning av rätten som system gör.
Davies diskuterar hur det horisontella perspektivet kan betraktas som en dimension av vertikal rätt, som rättens inneboende pluralism. ”Flat law”, som Davies benämner det, är ett sätt att söka förena det vertikala och det horisontella perspektivet. Syftet är att visa på två olika positioner varifrån rätten kan beskrivas.
Terminologin tar sikte på hur andra normativa miljöer interagerar med, ger upphov till och påverkar den formella (stats)rättens kultur och innehåll. Davies sammanfattar:
179 Hydén (2002b), s. 15 f.
180 Ibid., s. 15.
181 Davies (2008), s. 283.
182 Ibid., s. 286.
Nonetheless, a basically vertical perception of law is maintained throughout legal theory because law is (correctly) seen as regulating certain socio-political conditions, and because the legal subject is (again correctly) seen as under the law. This is, however, only a partial account of both the theoretical nature of law and its emerging alternative practices.183
Davies beskriver ett sätt (av flera) att ”horisontalisera” vertikal rätt, som innebär att varje element i det vertikala rättssystemet är grundad i en horisontell kontext och inte enbart bestämd av ett slutet normativt system. I varje rättslig praktik (eller kommunikation med Luhmanns terminologi) görs en koppling till samhället (till systemets miljö). Som Davies konstaterar är relationerna mellan rätten och dess miljö, mellan vertikala och horisontella beskrivningar, komplexa och låter sig inte beskrivas i några enkla figurer.184
Davies hänvisar till Luhmann, och anför att rätten inte bara har en empirisk eller faktisk koppling till sin miljö, utan också är operationellt öppet. Detta eftersom relationer och mänskliga erfarenheter, inte abstrakta system, förmedlar normer. I en not anför Davies att det hade varit möjligt att säga mycket mer om relationen mellan
”flat law” och Luhmanns teori. I avhandlingen tar jag upp detta spår. Jag menar att Luhmanns teori kan användas för att beskriva det rättsliga systemet ur ett horisontellt perspektiv med avseende på att rätten i varje operation involverar sin miljö, samtidigt som det beaktas hur rätten framställer sig som vertikal.
Exempel på en sådan analys är Wandalls användning av teorin om rätten som autopoietiskt system i en undersökning av domstolars beslutsfattande rörande påföljdsbestämning. 185 Frågan är hur domstolarnas beslutsfattande utförs så att det på samma gång som det är öppet inför andra strukturer än det rättsliga ramverket håller dömandet inom de gränser som kravet på rättslig giltighet sätter upp.186 Enligt Wandall fångar teorin subtila interaktioner mellan å ena sidan rättens behov av giltighet och å andra sidan behovet av kontextuell öppenhet i varje rättslig operation, och innebär att rättsligt beslutsfattande kan konceptualiseras som både rättslig formalism (det vertikala) och kontextuell anpassning (det horisontella).
Rätten som system i Luhmanns mening är på samma gång normativt187 slutet och kognitivt, eller kontextuellt,188 öppet.Distinktionen mellan normativ slutenhet
183 Ibid., s. 289.
184 Ibid., s. 293.
185 Wandall (2008).
186 Ibid., s. 3 och kapitel 2.
187 Operativ slutenhet karakteriserar alla sociala system, normativ slutenhet är den specifika slutenhet som utmärker det rättsliga systemet. För en sammanfattning av begreppen, se Nobles & Schiff (2004), s. 7 f.
188 Wandall (2008), s. 3. använder begreppet kontextuell öppenhet, och inte kognitiv öppenhet.
och kognitiv öppenhet är något som görs i systemet, det är inte ett objektivt givet förhållande.189
Systemet är normativt slutet eftersom det reproducerar sina strukturer och gränser genom sina egna kommunikationer. Ett systems operationer utgörs av de kommunikationer som ett system erkänner som tillhörande systemet. Ett socialt system existerar endast genom sina kommunikationer och kan endast svara sin miljö genom kommunikationer. Eftersom dessa operationer är identifierade som sådana av systemet självt, och inte av andra system eller den fysiska miljön, kan det beskrivas som operationellt slutet.
Kognitiv öppenhet betyder att systemet producerar kommunikationer genom extern referens. Systemet är kapabelt att respondera på sin miljö. Det betyder inte att systemet alltid gör det, utan endast att det kan göra det. Denna öppenhet beskrivs som kognitiv dels eftersom systemets respons oundvikligen är en förenkling av världen, den opererar som en form av kognition, dels för att systemet kan lära sig.
Systemet kan svara på sin miljö genom att göra kommunikationer som förändrar möjligheterna för vad som, i framtiden, kan komma att utgöra kommunikationer inom systemet.