Jämförelse mellan vissa specifika bestämmelser i rådgivningslagen, försäkringsförmedlingslagen

och värdepappersmarknadslagen

Tillstånds- och registreringsplikt

Ett värdepappersinstitut är, för att kunna driva investeringsrådgiv-ning, skyldigt att ha tillstånd från Finansinspektionen.⁵³ Försäk-ringsförmedlare är skyldiga att ha tillstånd till försäkringsförmedling och därtill, i förekommande fall, sidotillstånd för investeringsråd-givning om finansiella instrument.⁵⁴ För anknutna försäkrings-förmedlare är det tillräckligt med registrering hos Bolagsverket för att kunna driva försäkringsförmedling.⁵⁵ Om ett anknutet ombud även avser att tillhandahålla investeringsrådgivning krävs dock till-stånd från Finansinspektionen.⁵⁶

Någon motsvarighet till värdepappersmarknadslagens och för-säkringsförmedlingslagens tillstånds- och registreringskrav finns inte i rådgivningslagen. Sådan placeringsrådgivning som omfattas av lagen kan alltså tillhandahållas utan krav på tillstånd eller registre-ring, under förutsättning att näringsidkaren inte på annan grund, t.ex. enligt försäkringsförmedlingslagen eller värdepappersmark-nadslagen, redan är tillståndspliktig.

regleras i något annat EU-direktiv. Här är det fråga om avsiktliga undantag från tillämp-ningsområdet. Skälen för undantagen är alltså väsentligt olika.

52 Här bör dock noteras den möjlighet som finns för advokater, liksom andra aktörer, att lämna allokeringsrådgivning. Sådan rådgivning omfattas av rådgivningslagens bestämmelser oavsett vem som tillhandahåller den.

53 2 kap. 1 § 5 VpmL.

54 2 kap. 1 § FFL.

55 2 kap. 4 § FFL.

56 Prop. 2004/05:133 s. 153.

Rådgivningsbegreppet

Rådgivningslagen saknar en legaldefinition av vad som utgör råd-givning. I förarbetena till lagen framgår dock att med rådgivning torde i allmänhet förstås verksamhet som syftar till att lämna för-slag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Rådgiva-ren förutsätts – åtminstone i professionell verksamhet – ha en spe-ciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur han eller hon bör handla i ett visst fall. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utfor-made efter kundens behov och förutsättningar.⁵⁷

Inte heller värdepappersmarknadslagen innehåller någon defi-nition av vad som utgör rådgivning. En defidefi-nition av ”investerings-rådgivning” finns dock i artikel 4.1.4 i MiFID-direktivet. Investe-ringsrådgivning definieras där som ”tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värde-pappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument”. Ytterligare precisering av begreppet har skett genom artikel 52 i genomförandedirektivet.⁵⁸ I artikeln anges att vid tillämpning av ”investeringsrådgivning” avses med att en rekommendation är personlig, att den lämnas till en person i dennes egenskap av investerare eller presumtiv investerare, eller i dennes egenskap av ombud för en investerare eller presumtiv investerare. Rekommendationen ska presenteras som lämplig för personen ifråga eller vara baserad på en bedömning av den berörda personens omständigheter, och måste utgöra en rekommendation att vidta en av följande åtgärder:

a) Att köpa, sälja, teckna sig för, byta, lösa in, behålla eller garan-tera ett speciellt finansiellt instrument.

b) Att utnyttja eller inte utnyttja en rätt som ges genom ett visst finansiellt instrument att köpa, sälja, teckna sig för, byta eller lösa in ett finansiellt instrument.

En rekommendation är inte en personlig rekommendation om den enbart sänds ut via distributionskanaler eller till allmänheten.

57 Prop. 2002/03:133, s. 13.

58 EU-kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direk-tivet.

Definitionen av begreppet investeringsrådgivning är således mer utförlig än den som återfinns i förarbetena till rådgivningslagen avseende placeringsrådgivning. Försäkringsförmedlingslagen saknar helt bestämmelser om vad som utgör rådgivning enligt lagen.

Rådgivarens kompetens

Av rådgivningslagen framgår att den som utför rådgivning ska ha tillräcklig kompetens.⁵⁹ Vad som avses med tillräcklig kompetens framgår dock inte vare sig av lagen eller av dess förarbeten.

I förarbetena uttalas att det inte är möjligt att i lag fastslå vad som ska avses med tillräcklig kompetens.Finansiell rådgivning tillhan-dahålls av olika typer av finansiella företag som bedriver verksam-het i delvis olika branscher och som tillhandahåller olika typer av produkter. De finansiella marknaderna synes dessutom befinna sig i ständig förändring. Vad som ska anses utgöra en godtagbar kun-skapsnivå kan därför inte generellt fastslås. De närmare reglerna om vilka kompetenskrav som ska gälla bör därför, efter bemyndigande, bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå och bör beslutas efter samråd med företrädare för de branscher som är berörda.⁶⁰

I de föreskrifter och allmänna råd som Konsumentverket⁶¹ och Finansinspektionen⁶² har meddelat med anledning av lagen har myndigheterna utvecklat vad som avses med tillräcklig kompetens.

Av dessa framgår bl.a. vilka kunskapsområden som rådgivaren bör behärska samt att rådgivaren ska ha lämplig praktisk erfarenhet.

Någon närmare precisering än så finns dock inte.

För försäkringsförmedlare gäller bestämmelserna i 2 kap. 5 § 3 FFL, där det anges att förmedlare för att kunna få tillstånd till för-säkringsförmedling ska ha lämplig kunskap och kompetens för den verksamhet som ska utövas. Av de till lagen hörande föreskrifterna och allmänna råden framgår de kunskaps- och kompetenskrav som ställs på bl.a. försäkringsförmedlare som förmedlar livförsäk-ringar.⁶³ I allt väsentligt överensstämmer dessa krav med de krav som ställs enligt föreskrifterna till rådgivningslagen. I de fall

59 4 § 1 LFR.

60 A. prop., s. 21 f.

61 Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter (KOVFS 2004:5).

62 Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsu-menter (FFFS 2004:4).

63 2 kap. Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om försäkringsförmedling (FFFS 2005:11).

säkringsförmedlaren tillhandahåller investeringsrådgivning om finansiella instrument gäller bestämmelserna i 16 kap. 2 och 7 §§

Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepap-persrörelse.

Vid investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen gäller de kunskapskrav som återfinns i 16 kap. Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. I jämförelse med rådgivningslagen och försäkringsförmedlingslagen är dessa bestämmelser i ännu mindre utsträckning preciserade. Värdepap-persinstitutet ansvarar bl.a. för att företagets personal har tillräck-liga kunskaper i förhållande till den rådgivning som lämnas. Kun-skaperna ska vara relevanta i förhållande till rådgivningens inrikt-ning, omfattning och svårighetsgrad. Rådgivaren ska också känna till innehållet i relevanta lagar, vad rådgivaransvar, etik och god råd-givarsed innebär samt kunna tillämpa kunskaper om sparande och placeringar i finansiella instrument och försäkringar. Rådgivaren ska också ha lämplig praktisk erfarenhet.

Dokumentation

Enligt rådgivningslagen är rådgivaren skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället.⁶⁴ Utöver denna mycket allmänt hållna bestämmelse innehåller rådgivningslagen inte några ytterligare bestämmelser om dokumentationskravet. Innebörden av dokumentationskravet står i stället att finna i Finansinspektionens föreskrifter FFFS 2004:4 och i Konsumentverkets föreskrifter KOVS 2004:5.

Enligt dessa föreskrifter ska dokumentationen innehålla upp-gifter om:

• Näringsidkaren.

• Den personal som lämnar råd.

• Förutsättningarna för rådgivningen.

• Konsumentens namn.

• Konsumentens erfarenhet av finansiella placeringar.

• Konsumentens ekonomiska och andra förhållanden.

64 4 § 2 LFR.

• Konsumentens syfte med placeringen.

• Konsumentens riskbenägenhet.

• Konsumentens huvudsakliga placeringsinriktning.

• Tidpunkt för rådgivningen.

• Vilket/vilka råd som lämnades.

• Eventuella avrådanden från en placering.

Till föreskrifterna hör även allmänna råd, där myndigheterna har lämnat rekommendationer om vad som, utöver det ovanstående, bör återfinnas i dokumentationen. Av de allmänna råden framgår att dokumentationen bl.a. bör innehålla uppgifter om vilka typer av finansiella produkter som näringsidkaren lämnar råd om och kon-sumentens inställning till risk och totala riskbenägenhet. Även konsumentens kunskap om risken med den rekommenderade pla-ceringen och grunderna för råden bör dokumenteras.

Dokumentationskraven i försäkringsförmedlingslagen har ut-formats med rådgivningslagen som förebild.⁶⁵ Försäkringsför-medlaren har därvid, i likhet med vad som gäller enligt rådgivnings-lagen, en skyldighet att dokumentera vad som förekommit vid för-medlingstillfället.⁶⁶ Föreskrifterna till försäkringsförmedlingslagen innehåller vissa smärre skillnader jämfört med föreskrifterna till rådgivningslagen, utan att konsumentskyddet för den skull kan sägas vara svagare i den förra lagen. Till att börja med är detaljnivån av vad som ska dokumenteras något lägre. Förutom grundläggande uppgifter såsom namn på näringsidkare, rådgivare och konsument ska dokumentationen ”innehålla uppgift om kundens önskemål eller behov samt i förekommande fall ekonomiska och andra för-hållanden”. Någon uppräkning liknande den som återfinns i råd-givningslagens föreskrifter finns inte.

I förhållande till rådgivningslagens föreskrifter förefaller det också som att försäkringsförmedlingslagens föreskrifter innebär en skärpning av kraven. Enligt föreskrifterna är det ett krav att det av dokumentationen framgår vilka skäl som finns för varje råd som har lämnats till kunden. Motsvarande bestämmelse enligt rådgiv-ningslagen utgör endast ett allmänt råd (grunderna för råden ”bör”

dokumenteras).

65 Prop. 2004/05:133, s. 105.

66 6 kap. 6 § FFL.

Även värdepappersmarknadslagens dokumentationskrav har utformats med rådgivningslagen som förlaga. Av lagens 8 kap. 12 § framgår att värdepappersinstitutet ska dokumentera samtliga inve-steringstjänster, sidotjänster och transaktioner som det har genom-fört. De föreskrifter som har utfärdats av Finansinspektionen med stöd av lagen är i huvudsak likalydande med föreskrifterna till råd-givningslagen.⁶⁷

Någon större skillnad i konsumentskyddet mellan de olika lagarna kan inte sägas föreligga såvitt avser dokumentationsplikten.

Informationsinhämtning och lämplighetsbedömning

Rådgivarens skyldigheter att enligt rådgivningslagen inhämta information om kunden och att ge lämpliga rekommendationer framgår av 5 §. Av bestämmelsen framgår bl.a. att näringsidkaren ska anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. En förutsättning för att rådgivaren ska kunna leva upp till bestämmelsens krav är att han eller hon skaffar information om konsumentens förhållanden. Av den dokumentat-ionsplikt som åligger rådgivaren framgår indirekt vilka uppgifter som rådgivaren ska och bör skaffa från konsumenten, eftersom rådgivaren naturligtvis inte kan dokumentera uppgifter som han eller hon har underlåtit att hämta in.

Lämplighetsbedömningen ska ske dels utifrån konsumentens individuella ekonomiska förutsättningar, dels utifrån konsumen-tens sakkunskap, dvs. förståelse för vad placeringen innebär.⁶⁸

Försäkringsförmedlarens förpliktelser enligt försäkringsförmed-lingslagen överensstämmer med förpliktelserna enligt rådgivnings-lagen.⁶⁹ Även här ger föreskrifterna till lagen, avseende dokument-ationsplikten, viss ledning beträffande vilka uppgifter förmedlaren ska och bör hämta in från konsumenten.

För värdepappersmarknadslagens vidkommande återfinns bestäm-melserna om informationsinhämtning och lämplighetsbedömning i 8 kap. 23 §. Enligt bestämmelsen har värdepappersinstitutet en skyldighet att hämta in nödvändiga uppgifter från kunden om

67 16 kap. Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse (FFFS 2007:16).

68 Prop. 2002/03:133, s. 26.

69 5 kap. 4 § 2 st FFL, där det anges att försäkringsförmedlaren ska anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden.

dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt om dennes ekonomiska situation och mål med investeringen, så att institutet kan rekommendera kunden de inve-steringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne. I föreskrifterna till lagen återfinns detaljerade bestämmelser om vilka uppgifter institutet ska hämta in.⁷⁰ Bland annat ska institutet inhämta uppgift om kundens normala inkomst och vari-från den kommer, tillgångar och huvudsakliga ekonomiska åtagan-den. Institutet ska även hämta in uppgift om hur länge kunden önskar ha investeringen, riskvilja, riskprofil samt syftena med inve-steringen. I likhet med rådgivningslagen har lämplighetsbedöm-ningen två syften. Dels ska rekommendationen vara lämplig utifrån konsumentens ekonomiska förhållanden, dels utifrån konsumen-tens sakkunskaper.

ESMA har utfärdat riktlinjer om vissa aspekter av lämplighets-kraven i MiFID-direktivet.⁷¹ Riktlinjerna har karaktären av all-männa råd och är enligt ett ställningstagande av Finansinspekt-ionen⁷² direkt tillämpliga i Sverige. Riktlinjerna innehåller bl.a.

rekommendationer om vilken information som ska lämnas till kunderna om lämplighetsbedömningen, nödvändiga arrangemang för att förstå kunder och investeringar, omfattningen av den information som ska skaffas om kunder och nödvändiga arrange-mang för att säkerställa att en investering är lämplig.

I jämförelse med rådgivningslagen och försäkringsförmedlings-lagen är alltså skyldigheten att inhämta information från konsu-menten mer utförligt utformad i värdepappersmarknadslagen. En viktig skillnad mot rådgivningslagen är även att om ett värdepap-persinstitut vid investeringsrådgivning eller diskretionär portfölj-förvaltning inte får den information som krävs enligt 8 kap. 23 § VpmL är företaget förhindrat att rekommendera investerings-tjänster eller finansiella instrument till kunden. Något sådant hin-der finns inte vid placeringsrådgivning enligt rådgivningslagen.

Rådgivaren måste dock upplysa konsumenten om att bristen i information kan påverka tillförlitligheten i lämnade rekommen-dationer.

70 15 kap. Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse (2007:16).

71 ESMA/2012/387, utfärdade den 25 juni 2012.

72 Finansinspektionens promemoria den 8 februari 2013 (dnr 12-12289).

Rådgivarens informationsskyldighet

I rådgivningslagen saknas uttryckliga informationsförpliktelser för rådgivaren. En informationsskyldighet ligger dock i att rådgivaren har att iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen.⁷³ Den information som konsumenten får ska också enligt förarbetsuttalanden vara anpassad efter den kunskapsnivå och den möjlighet att tillgodogöra sig rådgivarens resonemang som konsumenten har.⁷⁴ Rådgivaren har en skyldighet, i samband med diskussionen om lämpliga placeringsalternativ, att särskilt framhålla riskerna med rekommendationen.⁷⁵ Förpliktelsen innebär att rådgivaren dels ska göra konsumenten uppmärksam på de risker som är förknippade med den aktuella placeringen, dels den osäkerhet som är kopplad till att rådgivaren gjort en prognos om hur de finansiella instrumenten och produkterna troligtvis kommer att utvecklas.

Försäkringsförmedlingslagen innehåller inte några särskilda bestämmelser om försäkringsförmedlares informationsskyldighet, såvitt avser produktens egenskaper, utformning eller dess risker.⁷⁶ I likhet med vad som gäller enligt rådgivningslagen bör dock en sådan skyldighet ligga i kravet på att iaktta god försäkringsförmed-lingssed och i omsorgsplikten.

I värdepappersmarknadslagen återfinns i 8 kap. 22 § bestämmel-ser om värdepappersinstituts informationsskyldighet gentemot sina kunder. Av bestämmelsen framgår att värdepappersinstitutet ska förse sina kunder med lättbegriplig information om bl.a. finansiella instrument och föreslagna placeringsstrategier. Informationen ska ge kunderna rimliga möjligheter att förstå arten av och vilka risker som är förknippade med de investeringstjänster och finansiella instrument som institutet erbjuder. Innebörden av informations-plikten utvecklas i 14 kap. i Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse (FFFS 2007:16). Där framgår bl.a. att ett vär-depappersinstitut ska tillhandahålla kunder en allmän beskrivning av finansiella instrument och riskerna som är förknippade med dessa. I beskrivningen ska företaget särskilt ta hänsyn till kundens kategorisering som icke-professionell eller professionell kund.

Beskrivningen ska förklara typen av de instrument som berörs och de särskilda riskerna förknippade med dessa tillräckligt detaljerat,

73 5 § LFR.

74 Prop. 2002/03:133, s. 25 f och 52.

75 Korling (2010), s. 449.

76 Jfr dock 6 kap. FFL där försäkringsförmedlares informationsskyldighet i övrigt regleras.

för att kunden ska kunna fatta välgrundade investeringsbeslut.⁷⁷ Vid beskrivningen av riskerna med finansiella instrument är värde-pappersinstitutet vidare skyldigt att lämna specifika uppgifter om t.ex. hävstångseffekten och dess konsekvenser samt instrumentets prisvolatilitet.⁷⁸

Sammanfattningsvis är informationsskyldigheten enligt värde-pappersmarknadslagen mer detaljerad än enligt rådgivningslagen och försäkringsförmedlingslagen. Enligt samtliga dessa lagstift-ningar ska dock information om finansiella instrument och de ris-ker som hör till dessa lämnas till konsumenten och anpassas utifrån dennes förhållanden. Med hänsyn till detaljeringsgraden i värde-pappersmarknadslagens reglering av informationsskyldigheten är det troligt att konsumenten vid investeringsrådgivning får tillgång till en större mängd, och mer detaljerad, information jämfört med placeringsrådgivning och rådgivning enligt försäkringsförmedling-slagen. ⁷⁹

Information till kunden om eventuella intressekonflikter

Vid en jämförelse mellan rådgivningslagen, försäkringsförmedling-slagen och värdepappersmarknadförsäkringsförmedling-slagen kan det vid ett första påse-ende uppfattas som att frågan om intressekonflikter har reglerats på olika sätt. I realiteten överensstämmer dock lagstiftningarna tämligen väl med varandra.

Enligt rådgivningslagen är näringsidkaren skyldig att iaktta omsorg om sin uppdragsgivares intressen genom att sätta uppdrags-givarens intressen framför sina egna.⁸⁰ Omsorgskravet innebär att rådgivaren i första hand har att undvika intressekonflikter. Där sådana trots allt föreligger ska rådgivaren tydligt informera kunden om detta förhållande så att uppdragsgivaren kan bedöma tillförlit-ligheten i de rekommendationer som uppdragsgivaren erhåller.⁸¹ Om rådgivning sker med stöd av rådgivningslagen och rådgivaren t.ex. uppbär provision är denne alltså skyldig att informera konsu-menten om förhållandet.

77 8 kap. 21 § FFFS 2007:16.

78 8 kap 22 § FFFS 2007:16.

79 Det bör i sammanhanget noteras att livförsäkringsbolagen har en omfattande informat-ionsskyldighet enligt 4 kap. 2 § försäkringsrörelselagen (2010:2043) och Finansinspektion-ens föreskrifter och allmänna råd om information som gäller försäkring och tjänstepFinansinspektion-ension (FFFS 2011:39).

80 5 § LFR.

81 Korling (2010), s. 467 f.

I försäkringsförmedlingslagen finns en uttrycklig bestämmelse om att förmedlaren är skyldig att informera sin uppdragsgivare om provision eller annan ersättning kan påräknas bli betald av annan än kunden.⁸² Finansinspektionen har i sina föreskrifter för försäk-ringsförmedlare utfärdat detaljerade bestämmelser om vilken inform-ation som ska lämnas i detta hänseende.⁸³ I övrigt innehåller försäk-ringsförmedlingslagen en bestämmelse som är utformad med råd-givningslagens omsorgsplikt som förebild.⁸⁴ För andra intresse-konflikter än provision gäller alltså samma skyldighet att undvika intressekonflikter som kan vara negativa för konsumenten och, om dessa inte kan undvikas, en skyldighet att informera konsumenten om dessa.

Vid investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen har värdepappersinstitutet enligt 8 kap. 21 § att vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera de intressekonflikter som föreligger i verksamheten och förhindra att uppdragsgivarens intressen där-igenom påverkas negativt. Om uppdragsgivarens intressen ändå kan komma att påverkas negativt ska institutet tydligt informera upp-dragsgivaren om detta förhållande, dvs. arten av eller källan till intressekonflikten. Enligt föreskrifterna till lagen är värdepappers-institutet förbjudet att ta emot ersättning från annan än uppdrags-givaren, såvida inte uppdragsgivaren upplyses om denna omstän-dighet.⁸⁵ Även enligt denna lagstiftning föreligger det alltså en skyl-dighet för en rådgivare att informera konsumenten om han eller hon uppbär provision.

Sammanfattningsvis föreligger det inte någon större skillnad mellan lagarna såvitt avser skyldigheten att informera om före-komsten av intressekonflikter. Konsumenten ska alltid informeras om föreliggande intressekonflikter oavsett vilken lagstiftning som är tillämplig i det enskilda fallet.