Otillbörlig marknadsföring

I lagstiftningen, och i direktivet, har pekats ut två särskilda typer av marknadsföring som anses otillbörlig; aggressiv respektive vilse-ledande marknadsföring. Det kan därutöver finnas marknadsföring som är att anse som otillbörlig utan att den för den skull kan klas-sificeras som aggressiv eller vilseledande. Lagen innehåller därför ytterligare en generalklausul, i vilken det föreskrivs att marknads-föringen ska uppfylla god marknadsföringssed.

För att marknadsföringen ska vara otillåten är det emellertid inte tillräckligt att konstatera att den är aggressiv, vilseledande eller strider mot god marknadsföringssed. Marknadsföringen ska även vara utformad på ett sådant sätt att den märkbart påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. När det gäller vilseledande marknadsföring är det till-räckligt att den påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut för att vara otillåten.

Det sagda innebär att ett förfarande som inte i sig har någon effekt

på konsumenternas ekonomiska handlingsmönster inte ska anses otillbörligt, även om det i övrigt strider mot bestämmelserna.

Noteras bör dock att i bilaga 1 till direktivet, som gäller som lag i Sverige, framgår vilka åtgärder som under alla omständigheter är otillbörliga. I dessa fall ska det inte göras någon bedömning av den ekonomiska effekten på konsumenten för att avgöra om åtgärden är otillbörlig.

God marknadsföringssed

God marknadsföringssed definieras som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed avses i huvudsak det utomrättsliga normsystem som har utvecklats inom näringslivet, främst Internationella handelskammarens (ICC) grundregler för reklam, men även andra uppförande- och bransch-koder.³²

Begreppet omfattar vidare även god yrkessed såsom den är defi-nierad i artikel 2 h) i direktivet, dvs. den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gente-mot konsumenterna gente-motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch.

Förutom god affärssed och god yrkessed omfattar begreppet god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för mark-nadsföring. Därmed avses bl.a. speciallagstiftning, Konsumentver-kets föreskrifter och allmänna råd, de normer som Marknadsdom-stolen har skapat genom sin praxis samt andra internationellt vedertagna normer inom ramen för lagens syfte.³³ Begreppet är således inte statiskt utan varierar över tid.

Aggressiv marknadsföring

Marknadsföringen är att anse som aggressiv om den inbegriper trakasseri, tvång, fysiskt våld, hot eller annat aggressivt påtryck-ningsmedel. Med uttrycket ”annat aggressivt påtryckningsmedel”

avses näringsidkarens utnyttjande av en maktställning i förhållande till konsumenten för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld

32 Prop. 2007/08:115, s. 69 f.

33 A. prop. s 70.

eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker konsu-mentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. I förarbetena anges att aktiviteter som är högfrekventa eller särskilt pådrivande kan anses utgöra aggressiva åtgärder som är att anse som otillbörliga enligt den föreslagna generalklausulen om aggressiv marknadsfö-ring.³⁴ Det överlämnas dock åt rättstillämpningen att närmare utveckla vilka marknadsföringsåtgärder som kan anses falla in under bestämmelsen.

Vid bedömningen av om det är fråga om aggressiv föring ska alla dess särdrag och omständigheterna kring marknads-föringen beaktas. Exempel på sådana omständigheter finns uppräk-nade i direktivets artikel 9. Det som ska beaktas är bl.a. tidpunkt, plats, art och varaktighet liksom om det förekommit hotfullt eller kränkande språk eller beteende. Även de fall då näringsidkaren för att påverka konsumentens beslut avseende produkten utnyttjar ett speciellt missöde eller omständighet som näringsidkaren känner till och som är av sådan vikt att de försämrar konsumentens omdöme är att anse som aggressiv marknadsföring.

Vilseledande marknadsföring

Reklamidentifiering och sändarangivelse

En komponent i förbudet mot vilseledande marknadsföring är kra-vet på att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Principen om reklamidentifiering är av grundläggande betydelse på det mark-nadsrättsliga området, och principen återfinns i ICC:s grundregler för reklam. En underlåtelse att redovisa en framställnings kommer-siella syfte är en vilseledande åtgärd.

En annan komponent i förbudet mot vilseledande marknads-föring är kravet på sändarangivelse. Detta innebär att det tydligt ska framgå vem som svarar för marknadsföringen. Ett undantag finns dock när det är fråga om framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet för uppföljande framställningar. Även i denna del överensstämmer marknadsföringslagen, och direktivet, med ICC:s grundregler för reklam.

34 A. prop., s. 81.

Förbud mot vilseledande marknadsföring

Förbudet mot vilseledande marknadsföring omfattar inte enbart framställningar som innehåller oriktig information eller dylika falska påståenden. Det är också tillämpligt i fall då den allmänna utformningen är ägnad att vilseleda konsumenten, även om upp-gifterna är korrekta i sak. Vidare är förbudet tillämpligt på framställ-ningar som utelämnar information eller som föranleder missupp-fattningar i sådan omfattning att marknadsföringen framstår som vilseledande.

Med detta är inte sagt att varje form av t.ex. överdrift är otillå-ten. Normalt förekommande och lagligen godtagbara överdrifter är fortfarande tillåtna, även om marknadsföringen riktas mot en mer utsatt eller svagare konsumentgrupp.

Köperbjudande

Med köperbjudande menas enligt direktivet att näringsidkaren i ett kommersiellt meddelande beskriver en produkts utmärkande egen-skaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommer-siellt meddelande det gäller, och på så sätt gör det möjligt för kon-sumenten att köpa produkten. Det första kriteriet är enligt för-arbetena uppfyllt när det är fråga om en produkt som till sin art eller sitt slag är tillräckligt specificerad. Tillräckligt specificerad anses produkten vara om konsumenten genom uppgifterna i mark-nadsföringen kan bilda sig en uppfattning om produktens beskaf-fenhet. En prisuppgift utgör det andra kriteriet som tillsammans med framställningen av en eller flera bestämda produkter grundar ett köperbjudande. Samtliga former av prisuppgifter som antyder att en produkt kan förvärvas för ett visst pris är tillräckligt för att grunda ett köperbjudande. Uttryck som ”dagspris” eller ”billigt” är inte tillräckligt preciserade för att anses som prisuppgifter.³⁵

Om det är fråga om ett köperbjudande är näringsidkaren skyldig att vid marknadsföringen lämna den information som är väsentlig för konsumenten. Vad som avses med väsentlig information fram-går av 12 § MFL. Enligt bestämmelsen är näringsidkaren bl.a. skyl-dig att ange priset på tjänsten eller produkten.

I de fall då det inte är möjligt att ange ett pris uttryckt i kronor, exempelvis vid vissa typer av tjänster där priset regelmässigt anges i

35 A. prop. s. 95.

procent av en köpeskilling eller en lånesumma, är det tillräckligt att ange information om grunderna för hur priset bestäms. Prisupp-giften ska även innehålla uppgift om de avgifter och kostnader som kan tillkomma.

4.8.3 Marknadsföringslagens sanktionssystem