Vilka aktörer kan tillhandahålla rådgivning med stöd av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser? av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser?

Värdepappersinstitut

Innebörden av att investeringsrådgivning och placeringsrådgivning i princip är samma typ av rådgivning är att värdepappersinstitut i allt väsentligt inte kan tillhandahålla rådgivning som omfattas av rådgivningslagens bestämmelser. Endast i de fall när det är fråga om ren allokeringsrådgivning, dvs. allokeringsrådgivning som inte till-handahålls i samband med mer specifik rådgivning som handlar om i vilka finansiella instrument som kunden bör göra sina placeringar, torde bestämmelserna i rådgivningslagen vara tillämpliga.

Fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag

När fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag tillhandahåller rådgivning enbart om egna fonder eller försäkringar omfattas råd-givningen inte av värdepappersmarknadslagens bestämmelser efter-som dessa aktörer uttryckligen är undantagna från lagens tillämp-ningsområde (2 kap. 5 § VpmL). Endast i de fall fondbolag, efter tillstånd och som ett led i diskretionär portföljförvaltning, till-handahåller rådgivning om värdepappersfonder är det fråga om investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen (7 kap.

1 § LVF). Även externa AIF-förvaltare, som har tillstånd till dis-kretionär förvaltning av investeringsportföljer, får efter tillstånd lämna investeringsrådgivning (3 kap. 2 § LAIF).

Orsaken till att dessa aktörer är undantagna från värdepappers-marknadslagens, och MiFID-direktivets, tillämpningsområde är att det redan finns andra EU-direktiv som reglerar deras verksamhet.

Undantaget innebär emellertid att det är något oklart vilka

bestäm-melser som är tillämpliga för dessa företag vid rådgivning om egna produkter.

I rådgivningslagen undantas visserligen fondföretag och AIF-förvaltare från tillämpningsområdet för lagens näringsrättsliga bestämmelser. Undantaget omfattar emellertid bara sådan investe-ringsrådgivning som enligt ovan är tillståndspliktig enligt värde-pappersmarknadslagen. Någon reglering som också avser fond-bolagens eller AIF-förvaltarnas egna fonder finns inte.

Enligt utredningens mening innebär regelverket att fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag omfattas av rådgivningslagen i dess helhet när de tillhandahåller rådgivning enbart om egna fonder respektive egna (liv-)försäkringar. Även i de fall dessa aktörer till-handahåller allokeringsrådgivning torde de omfattas av rådgiv-ningslagens bestämmelser.

Försäkringsförmedlare

Före försäkringsförmedlingslagens ikraftträdande den 1 juli 2005 reglerades förmedlarnas (då försäkringsmäklare) verksamhet i lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. Lagen var i kraft vid tidpunkten för rådgivningslagens införande. I förarbetena till rådgivningslagen berörs förhållandet mellan rådgivningslagen och försäkringsmäk-larlagen. Det uttalas där att mäklarnas rådgivningsverksamhet i första hand bör bedömas utifrån lagen om försäkringsmäklare. I den utsträckning rådgivningslagen medför åligganden som går utö-ver vad som föreskrivs i lagen om försäkringsmäklare ska dock den föreslagna lagen tillämpas i de delarna.⁴⁵ Rådgivningslagens bestäm-melser ägde alltså företräde endast i den mån de var strängare än bestämmelserna i försäkringsmäklarlagen.

Efter försäkringsförmedlingslagens ikraftträdande är det inte längre lika tydligt hur de två lagarna förhåller sig till varandra.

I förarbetena till försäkringsförmedlingslagen anges under rubriken

”Anpassning till den enskilde kunden” bl.a. att ”eftersom lagen om finansiell rådgivning till konsumenter skall vara tillämplig på näringsidkare som förmedlar fondförsäkringar och traditionella liv-försäkringar, finns det anledning att överväga att i lagen om försäk-ringsförmedling ta in en bestämmelse som motsvarar den i lagen om finansiell rådgivning”.⁴⁶ Detta uttalande är tvetydigt, men det

45 Prop. 2002/03:133, s. 18.

46 A. prop., s. 99 f.

som åsyftas torde vara att konsumentskyddet i rådgivningslagen omfattar rådgivning om bl.a. fondförsäkringar och traditionella livförsäkringar, och om skyddet även efter försäkringsförmedling-slagens införande (som ju omfattar denna typ av produkter) ska vara detsamma bör en sådan bestämmelse införas även i försäk-ringsförmedlingslagen. Om bestämmelsen inte infördes skulle kon-sumentskyddet bli svagare än vad som var syftet när rådgivnings-lagen infördes. Med denna tolkning av förarbetsuttalandet ansåg alltså regeringen att rådgivningslagens bestämmelser inte längre var tillämpliga vid förmedling av fondförsäkringar och traditionella livförsäkringar.

Avslutningsvis i samma avsnitt anges emellertid även att ”om det är fråga om sådan rådgivning som avses i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, måste förmedlaren uppfylla de skyl-digheter som ställs enligt den lagen”.⁴⁷ Detta kan tolkas som att rådgivningslagens bestämmelser äger företräde framför försäk-ringsförmedlingslagen i den mån rådgivningen täcks av båda lag-stiftningarna. Att betänka är dock att förarbetena skrevs innan MiFID-direktivet och värdepappersmarknadslagen. Den rådgivning som nu omfattas av värdepappersmarknadslagen omfattades alltså av rådgivningslagen. Något hinder för försäkringsförmedlare att tillhandahålla rådgivning om finansiella instrument fanns inte vid denna tidpunkt. Uttalandet bör därför enligt utredningens mening ses i ljuset av detta och i ljuset av att förmedlaren numera endast kan tillhandahålla rådgivning om fonder utanför försäkring efter (sido-)tillstånd från Finansinspektionen.

Rådgivning är en central del av förmedlingsuppdraget och till-stånd för försäkringsförmedling bör, enligt Finansinspektionens uppfattning, anses omfatta situationer såväl när försäkringen teck-nas som när rådgivning sker i ett senare skede vid omplaceringar inom försäkringen.⁴⁸ Inspektionens uttalande har bäring på valet mellan försäkringsförmedlingslagen och värdepappersmarknads-lagen, men har även betydelse för valet mellan försäkringsförmed-lingslagen och rådgivningslagen. Är försäkringsförmedförsäkringsförmed-lingslagen, och inte värdepappersmarknadslagen, tillämplig på rådgivning i samband med placeringar inom ramen för en livförsäkring, oavsett om det sker i samband med nytecknandet av försäkringen eller i samband med senare omdispositioner inom försäkringen, är natur-ligtvis inte heller rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser

47 A. prop. s. 101.

48 Finansinspektionens tillsynsrapport 2011, s. 21.

tillämpliga i sådana situationer. För att rådgivningslagen ska vara tillämplig i försäkringsförmedlares verksamhet krävs att det är fråga om annan rådgivning än sådan som ges inom ramen för försäk-ringsförmedlingslagens område. Ett sådant är allokeringsrådgiv-ning. I övrigt torde rådgivning endast tillhandahållas med stöd av försäkringsförmedlingslagen eller, i de fall förmedlaren har sidotill-stånd till investeringsrådgivning avseende värdepappersfonder, värdepappersmarknadslagen.

Advokater, skatterådgivare, revisorer m.fl.

Advokaters finansiella rådgivning till konsumenter omfattas enligt förarbetena till rådgivningslagen av de näringsrättsliga bestämmel-serna i lagen.⁴⁹ Det antogs dock att sådan rådgivning torde före-komma i begränsad omfattning, och då sannolikt som en under-ordnad del av ett annat, på juridisk rådgivning inriktat uppdrag.

I samband med införandet av värdepappersmarknadslagen undan-togs, under vissa förutsättningar, sådan investeringsrådgivning som advokater, skatterrådgivare, revisorer m.fl. tillhandahåller från lagens tillämpningsområde.⁵⁰ Orsaken till dessa undantag var att denna typ av investeringsrådgivning enligt en uttrycklig obliga-torisk bestämmelse i MiFID-direktivet inte omfattades av direk-tivets tillämpningsområde. Innebörden av undantaget är att advo-kater, skatterådgivare, revisorer m.fl. vid viss rådgivning varken omfattas av tillståndskravet vid investeringsrådgivning eller har någon skyldighet att iaktta de konsumentskyddande reglerna i värde-pappersmarknadslagen. Teoretiskt skulle man då kunna påstå, bl.a.

med stöd av ovanstående uttalande i rådgivningslagen, att rådgiv-ningslagens näringsrättsliga bestämmelser skulle vara tillämpliga i stället. En sådan tillämpning skulle dock sannolikt strida mot det obligatoriska undantaget i MiFID-direktivet, framförallt på grund av att de konsumentskyddande bestämmelserna i hög grad är snar-lika.⁵¹ Enligt utredningens mening är rättsläget i dag sådant att

49 A. prop., s. 41.

50 2 kap. 5 § 6 och 12.

51 Skillnaden jämfört med försäkringsbolag, fondbolag och AIF-förvaltare är att dessa omfattas av andra EU-direktiv, vilket också är orsaken till undantagen för dessa aktörer. Det synes snarare vara fråga om en lapsus att dessa företags rådgivning om egna produkter inte omfattas av någon EU-rättslig reglering. Till viss del åtgärdas detta genom att det kommande IMD II-direktivet även avser försäkringsbolag. För advokater m.fl. baserar sig undantagen på den typ av rådgivning de tillhandahåller, inte att bestämmelser om dessa aktörers verksamhet

advokater, skatterådgivare, revisorer m.fl. som tillhandahåller råd-givning på sådant sätt att undantaget i värdepappersmarknadslagen är tillämpligt, inte är skyldiga att iaktta de konsumentskyddande bestämmelserna i rådgivningslagen eller i värdepappersmarknads-lagen.⁵² Är rådgivningen t.ex. av sådan omfattning att den inte om-fattas av undantaget i värdepappersmarknadslagen, innebär det att det är fråga om tillståndspliktig investeringsrådgivning, varför en tillämpning av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser är utesluten av den anledningen.

4.9.2 Jämförelse mellan vissa specifika bestämmelser