Skyddet vid distans- och hemförsäljning

Genom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59; här förkortad DHL) ersattes lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distans-avtal och hemförsäljningsdistans-avtal (distansdistans-avtalslagen).³⁰ Tillämpnings-området för DHL är mer heltäckande än för distansavtalslagen eftersom DHL även omfattar distansavtal om finansiella tjänster till konsumenter. Syftet med DHL är att stärka konsumenternas rättigheter framför allt vid telefonförsäljning och Internethandel.

30 DHL ska enligt ett förslag i prop. 2013/14:15 byta namn till lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Civilutskottet har föreslagit att riksdagen ska anta propositionens lagförslag (bet. 2013/14:CU7). Begreppet hemförsäljning utmönstras därigenom ur lagen och kommer fortsättningsvis att ange de två avtalstyper som regleras i lagen. Förslagen bygger på ett direktiv om konsumenträttigheter som antagits inom EU. De lagändringar som redovisas i propositionen föreslås träda i kraft den 13 juni 2014.

DHL bygger såvitt angår finansiella tjänster på Europa-parlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG. Direktivet föreskriver huvudsakligen full harmonisering; medlemsstaterna får dock införa eller behålla strängare regler om information innan ett avtal ingås, under förut-sättning att reglerna är förenliga med EU-rätten i övrigt. Innebör-den av detta är att handlingsutrymmet för medlemsstaterna gene-rellt sett varit mindre vid genomförandet av direktivet än vid genomförandet av ett s.k. minimiharmoniseringsdirektiv, som end-ast uppställer en miniminivå för konsumentskyddet. Eftersom direk-tivet till övervägande del ska ge fullharmonisering, har det också medfört mera långtgående och detaljerade regler än om det bara hade varit ett minimiharmoniseringsdirektiv. En utgångspunkt redan vid antagandet av direktivet var att bestämmelserna på gemenskapsnivå inte ska urholka det konsumentskydd som gällande nationell rätt redan ger. I propositionen framhölls att det samtidigt bör undvikas att konsumentintresset onödigt och i allt för hög grad går ut över andra samhälleliga intressen, såsom goda förutsätt-ningar för handel och kreditgivning (se prop. 2004/05:13, s. 33 ff.).

Vilka finansiella tjänster omfattas av regleringen i DHL?

I propositionen fördes ett längre resonemang om vilka tjänster som ska hänföras till de finansiella tjänster som DHL avser att omfatta.³¹

Sammanfattningsvis angavs som en allmän utgångspunkt att frå-gan om en viss företeelse ska anses utgöra en finansiell tjänst får bestämmas utifrån tjänstens karaktär, inte utifrån vem som till-handahåller den. Inte heller spelar det någon avgörande roll för bedömningen om tjänsteutövaren står under tillsyn eller är under-kastad särskilda regler som gäller för en viss typ av verksamhet. En annan sak är att de allra flesta finansiella tjänster tillhandahålls av institut som står under tillsyn eller för vilka särskild lagstiftning eller tillståndsplikt gäller. Det kan inte heller uteslutas att den omständigheten att tjänsten tillhandahålls av en professionell aktör på de finansiella marknaderna någon gång bör kunna ha betydelse vid tvivelsmål om tjänstens karaktär.

31 Prop. 2004/05:13, s. 36 ff.

Det som allmänt sett kan sägas vara karaktäristiskt för en finan-siell tjänst är, enligt uttalandena i propositionen, att den, direkt eller indirekt, har att göra med pengar, andra betalningsmedel, finansiella instrument, finansiella risker eller finansiella säkerheter.

Finansiella tjänster i direktivets mening är således t.ex. inlåning på konto, utgivning av obligationer eller tillhandahållande av andra spar-former, utlåning och annan kreditgivning, garantiförbindelser eller ställande av annan säkerhet, valutatransaktioner, betalningsförmed-ling samt mottagande och förmedbetalningsförmed-ling av order avseende investe-ringar. Likaså ingår försäkringar i begreppet.

Propositionen tog särskilt upp frågan om finansiell rådgivning utgör en sådan finansiell tjänst som ska omfattas av DHL. Med hän-visning till direktivet konstateras att definitionen där inte särskilt omnämner investeringsrådgivning som en sådan företeelse som omfattas av begreppet finansiell tjänst. Vid de nordiska departe-mentsöverläggningarna gjorde man dock bedömningen att direk-tivet får anses omfatta även sådan rådgivning.

Som redovisats i kapitel 4 avses med investeringsrådgivning enligt MIFID ”tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument”. En snarlik definition av uttrycket återfinns i Finans-inspektionens föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappersmarknaden.

Det ska alltså vara fråga om rådgivning avseende placering av konsumentens medel i finansiella instrument, s.k. placeringsrådgiv-ning. Rådgivningen ska vidare vara individuell, vilket innebär att den ska syfta till att lämna rekommendationer och handlingsalter-nativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förut-sättningar. En sådan avgränsning av begreppet sammanfaller även i huvudsak med tillämpningsområdet för rådgivningslagen. En förut-sättning är naturligtvis också att det föreligger ett avtalsförhållande mellan rådgivaren och konsumenten eller, beträffande informa-tionsskyldigheten före avtalet, ett åsyftat avtalsförhållande.

Vad innebär den konsumentskyddande regleringen i DHL?

I 3 kap. DHL behandlas distansavtal om finansiella tjänster och finan-siella instrument. Där föreskrivs bl.a. följande. Kapitlet gäller för distansavtal mellan en näringsidkare och en konsument om bl.a.

kredit, försäkring, betalning och andra finansiella tjänster, dock inte för enskilda tjänster som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster (1 §).

Med distansavtal menas bl.a. avtal som ingås per telefon. I 3 § sägs att i rimlig tid innan ett distansavtal ingås näringsidkaren ska ge viss information om bl.a. den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper och pris, om sättet för betalning och för fullgörande, om ångerrätt enligt lagen, om den tid under vilket erbjudandet gäller, om avtalets kortaste löptid ifall det avser en fortlöpande eller periodiskt återkommande finansiell tjänst och om vad som gäller om uppsägning av avtalet i förtid eller ensidigt; i rimlig tid innan distansavtal ingås ska näringsidkaren också tillhandahålla samtliga avtalsvillkor.

Enligt 3 kap. 4 § DHL, som behandlar särskilda informations-krav vid telefonförsäljning, ska näringsidkaren i början av varje samtal ge konsumenten information om sin identitet och namnet på den person som är i kontakt med konsumenten samt om dennes relation till näringsidkaren och om samtalets syfte. Den informat-ion som föreskrivs i 3 § kan enligt 4 § begränsas vid telefonförsälj-ning, om konsumenten uttryckligen samtycker till det, dock inte i fråga om bl.a. tjänstens huvudsakliga egenskaper och pris samt ångerrätt. Näringsidkaren ska upplysa konsumenten om att ytterli-gare information i vissa avseenden finns tillgänglig på begäran.

Informationen ska vara klar och begriplig.

Rörande telefonförsäljning föreskrivs vidare, att näringsidkaren snarast efter avtalets ingående ska ge konsumenten all den inform-ation som föreskrivs i 3 § och samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten.

Om ångerrätt för konsumenten gäller att denne har rätt att frånträda distansavtalet genom meddelande till näringsidkaren inom 14 dagar från avtalsslutet eller, vid distansavtal om livring, från den dag då konsumenten får kännedom om att försäk-ringsavtalet kommer till stånd. Vid distansavtal om livförsäkring eller privat individuellt pensionssparande är ångerfristen 30 dagar.

Fristen börjar dock löpa tidigast den dag då den föreskrivna informationen och avtalsvillkoren kommer konsumenten till handa (se 3 kap. 7 och 8 §§).

Från reglerna om ångerrätt undantas bl.a. distansavtal om sådan finansiell tjänst där priset kan bero på svängningar på finansmark-naden som näringsidkaren inte kan påverka, liksom deltagande i

emission eller annan likartad aktivitet där priset efter tecknings-tidens utgång kan påverkas av sådana svängningar, kredit som är förenad med panträtt i fast egendom m.m. och försäkring med giltighetstid på högst en månad. Inte heller gäller ångerrätten om båda parter på konsumentens begäran har fullgjort sina förpliktel-ser enligt distansavtalet (se 3 kap. 2 §).

Näringsidkare som åsidosätter informationsskyldigheten kan drabbas av sanktioner enligt marknadsföringslagen. Efter mönster från distansavtalslagen hänvisar också DHL till marknadsförings-lagens påföljdssystem när det gäller finansiella tjänster. Det har vidare kopplats vissa civilrättsliga sanktioner till näringsidkarens informationsskyldighet i det att en eventuell underlåtenhet att full-göra informationsskyldigheten får betydelse för såväl ångerfristens beräkning som näringsidkarens rätt att kräva betalning för den del av tjänsten som faktiskt har tillhandahållits när ångerrätten utövas.

5.3.8 Skriftlig bekräftelse av avtal vid telefonförsäljning på