Konsumentskyddsaspekter i rådgivningslagen Skyddsbehovet Skyddsbehovet

I förarbetena till rådgivningslagen redovisas vilka överväganden som regeringen gjort med avseende på skyddsbehovet vid place-ringsrådgivning. I allt väsentligt ställs motsvarande krav på de företag som erbjuder investeringsrådgivning enligt värdepappers-marknadslagen eller rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen.

Beträffande tillämpningsområdet för en konsumentskyddande reglering avseende finansiell rådgivning, anges i förarbetena till rådgivningslagen att det bör ta sin utgångspunkt i de intressen som framstår som särskilt skyddsvärda från konsumentsynpunkt. Til-lämpningsområdet begränsades därför till att omfatta sådan finan-siell rådgivning som rör finanfinan-siell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Den typ av rådgivning som främst kommer i fråga är placeringsrådgivning, där konsumentens placeringar har det övergripande syftet att resultera i tillväxt av det egna insatta kapitalet.

Placeringsrådgivning avseende finansiella instrument utmärks av att konsumenten har att överväga olika alternativa placeringar av sina medel och dessa alternativ är förknippade med olika grad av risk för konsumenten. För vissa typer av placeringar, t.ex. aktier och fondandelar, inskränker sig risken till att det insatta kapitalet minskar eller i värsta fall helt förloras. I andra fall, t.ex. beträffande derivatinstrument, är risken av en annan karaktär genom att kon-sumenten kan komma att förlora belopp utöver det placerade kapitalet. Utifrån detta resonemang avgränsades tillämpningsområ-det i propositionen genom att finansiell rådgivning med avseende

på finansiella tjänster där risken för konsumenten framstår som begränsad, som t.ex. vid insättningar av medel på vanliga bank-konton, undantogs.³⁵

I förarbetena fördes även ett resonemang angående finansiell rådgivning i förhållande till marknadsföring och försäljning. Efter-som finansiell rådgivning i praktiken tillhandahålls nästan ute-slutande i samband med försäljning av de finansiella företagens pro-dukter eller i samband med marknadsföring som syftar till sådan försäljning, framstod det enligt propositionen som angeläget från konsumentskyddssynpunkt att de råd som de finansiella företagen lämnar i dessa situationer är lika väl anpassade till konsumentens behov och önskemål som vid renodlad rådgivning. För att uppnå avsedd effekt med den reglering som föreslogs, dvs. att förbättra konsumentskyddet med avseende på finansiell rådgivning, borde lagen därför enligt propositionen vara tillämplig på finansiell råd-givning generellt, oavsett i vilken situation denna tillhandahålls.³⁶ Det borde således inte ha någon betydelse om syftet med råd-givningen från näringsidkarens utgångspunkt ytterst är att sälja eller i vart fall marknadsföra egna eller andras produkter. I den mån informationen är att bedöma enligt flera regelverk bör konsumen-ten genom lagen ges möjlighet att välja de för honom eller henne mest förmånliga bestämmelserna.

Ett vedertaget sätt att stärka konsumenternas ställning på är att införa regler som innebär att de skyldigheter och det ansvar som en näringsidkare har enligt det aktuella regelverket inte går att avtala bort. I rådgivningslagen finns bestämmelser av civilrättslig karaktär som reglerar rådgivarens skyldigheter gentemot den enskilde kon-sumenten och om skadeståndsskyldighet på grund av vårdslös råd-givning. Dessa bestämmelser har gjorts tvingande till konsumen-tens förmån, och kan alltså inte avtalas bort av parterna. För att konsumentskyddet ska gå att lita på är det avgörande att näringsid-karen inte tillämpar bestämmelserna på ett sätt som medför att skyddet blir illusoriskt.

I förarbetena redovisas vidare de generella skyldigheter som gäller för rådgivaren vid finansiell rådgivning. Också dessa regler av näringsrättslig karaktär syftar till att stärka konsumenternas ställ-ning; de har ingen direkt verkan på de rättigheter och skyldigheter som råder mellan en rådgivare och en konsument.

35 Prop. 2002/03:133, s. 13 f.

36 A. prop., s. 17 f.

Ett första krav som kan nämnas i det här sammanhanget är att en näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning ska se till att den personal som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens.

Enligt propositionen bör statens roll inte vara annan här än att fast-ställa de utbildnings- eller kunskapskrav som ska gälla för finansi-ella rådgivare. Eftersom det inte generellt går att fastslå vad som utgör en godtagbar kunskapsnivå, överlåts i propositionen på till-synsmyndigheterna att bestämma, efter samråd med berörda bransch-företrädare, vilka kompetenskraven ska vara.³⁷

För att i efterhand rätt kunna bedöma det rimliga i en rekom-mendation som lämnas av rådgivaren, är det enligt propositionen av stor betydelse att kunna rekonstruera vad som förekommit från båda parters sida.³⁸ De bevissvårigheter som kan uppkomma i sam-band med en efterföljande tvist reduceras genom dokumentation, vilket gagnar såväl företagen som konsumenterna. Dokumentat-ionen ska enligt propositDokumentat-ionen ge en rättvisande bild av vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Syftet är att i efterhand kunna avgöra på vilka grunder rådgivaren har lämnat sin rekommendation.

Det ansågs även vara viktigt att konsumenterna får del av doku-mentationen. Genom detta får konsumenten lättare att visa att en rådgivning verkligen förekommit och vad som därvid avhandlats.

Däremot ansågs det inte lämpligt att slå fast bestämmelser i rådgiv-ningslagen om hur dokumentationen ska genomföras och bevaras. I stället borde de närmare reglerna om dokumentationsplikten bestäm-mas genom föreskrifter från tillsynsmyndigheterna.

För att ytterligare stärka konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning infördes bestämmelser i rådgivningslagen om god råd-givningssed och omsorgsplikt. Innebörden av dessa bestämmelser är att rådgivaren ska iaktta god rådgivningssed och vara skyldig att ta till vara konsumentens intressen. Till utveckling av omsorgs-plikten anförde regeringen att i omsorgsomsorgs-plikten bör innefattas en skyldighet att sätta konsumentens intresse före andra, kanske mot-stridiga, intressen. Rådgivaren bör därvid för konsumenten klar-göra förutsättningarna för rådgivningen. Omständigheter av bety-delse för konsumenten kan vara om rådgivningen endast tar sikte på att undersöka konsumentens intresse av en viss produkt eller en viss typ av produkter. Väsentligt är också om rådgivaren kan rekom-mendera endast ett företags produkter eller om denne kan ge en bredare bild av utbudet på marknaden. Med kunskap om sådana

37 A. prop., s. 21 f.

38 A. prop., s. 22 f.

förhållanden kan konsumenten på ett bättre sätt bedöma de råd som lämnas. Det kan finnas skäl för konsumenten att, mot bak-grund av den kunskap han eller hon har om den aktuelle rådgiva-rens kompetens och befogenhet, söka rådgivning även på annat håll. Konsumenten kan också, mot bakgrund av vad som framkom-mer vid ett rådgivningstillfälle, behöva uppmärksammas på ett sådant behov. I omsorgsplikten bör vidare kunna inläsas ett krav på att rådgivaren ställer all sin kunskap till konsumentens förfogande.

Rådgivaren ska därvid inte lämna råd mot bättre vetande. Vid til-lämpningen av andra konsumentlagar har i omsorgsplikten också ansetts ligga att näringsidkaren ska uppträda aktivt lojalt mot kon-sumenten (jfr prop. 1984/85:110 om konsumenttjänstlag, s. 159).

Det får anses tillämpligt också vid rådgivarsituationer.³⁹

Reformbehov

Man kan fråga sig hur väl det befintliga regelverket kring finansiell rådgivning i dag säkerställer ett gott konsumentskydd? Rimliga utgångspunkter för den översyn som utredningen ska göra av kon-sumentskyddet, bör kunna vara dels den utveckling av utbudet av rådgivningstjänster som skett sedan regleringen på rådgivnings-området senast utreddes 2001/2002, dels det skyddsbehov som kan anses finnas i dag i samband med att finansiell rådgivning lämnas av olika aktörer. Med det tydliga konsumentperspektiv som uppdraget har, kan utredningens syfte sägas vara att identifiera och åtgärda de brister i regelverket som på ett eller annat sätt påverkar konsu-mentskyddet vid finansiell rådgivning negativt.

I det följande diskuterar utredningen om självreglering i till-räcklig utsträckning kan anses tillgodose det skyddsbehov som finns (kapitel 7), och vilket ansvar som berörda myndigheter, dvs. i första hand Konsumentverket, Finansinspektionen och Allmänna reklamationsnämnden, men även Pensionsmyndigheten, annars har för att utveckla och precisera de krav som bör ställas i dag på råd-givarna (kapitel 8). I det sammanhanget kan tillsynsmyndigheterna sägas ha ett mycket stort ansvar eftersom de har i uppdrag att övervaka regelefterlevnaden. Utöver uppdraget att utöva en effektiv tillsyn över berörda marknadsaktörer, har de dessutom genom sin föreskriftsrätt stora möjligheter att verka proaktivt och vara tydliga med var gränserna för tillämpningen går. Det bör även i

39 A. prop., s. 24 f.

det här sammanhanget prövas vilken myndighetssamverkan som bör ske i syfte att stärka konsumenternas ställning på finansmark-naden.

Ett sådant tillsynsansvar som nu finns torde förutsätta inte bara ett aktivt förhållningssätt gentemot de aktörer som utmanar regel-verket eller vågar att helt eller delvis bortse från det. Det är också viktigt för att tillsynen ska kunna bidra till att stärka konsumenter-nas ställning, att åtgärder prioriteras men framför allt har de effek-ter som krävs för att komma till rätta med de problem som finns. I kapitel 9 görs så en genomgång av de olika problem som utred-ningen sett i anslutning till att finansiell rådgivning lämnas till kon-sumenter. Att dessa problem förekommer beror på olika saker och måste därför hanteras på olika sätt. Det kan t.ex. vara så att regel-verket inte tydligt nog anger vilka krav som gäller i dag, dvs. hur konsumenternas intressen ska tillgodoses beträffande alla de aspekter som är viktiga för att de ska kunna lita på att konsument-skyddet verkligen fungerar. Ett annat problem som kan behöva uppmärksammas är om regelverket, med hänsyn till den utveckling som ändå skett av de finansiella marknaderna och det tjänsteutbud som i dag finns, behöver skärpas eller reformeras på något annat sätt. Exempel på det är de finansiella tjänster som erbjuds i dag och som avser rådgivning och diskretionär portföljförvaltning av pre-miepensionsmedel. I kapitel 11 redovisas olika problem som finns med dessa tjänster och som bör föranleda lagstiftaren att noga om-pröva under vilka förutsättningar som aktuella förvaltningsföretag, företrädesvis värdepappersinstitut och försäkringsförmedlare, ska kunna agera inom premiepensionssystemet trots att de inte är en del av systemet, eller i vart fall inte erkänns av lagstiftningen som en av aktörerna inom det. Utöver de problem med massfondbyten som funnits under senare tid, och som Pensionsmyndigheten för-sökt stoppa genom tekniska åtgärder eftersom dessa fondbyten ansetts ha negativa konsekvenser för bl.a. pensionssparare, finns anledning att sätta ifråga hur väl dessa förvaltningsföretag lever upp till kraven på ett gott konsumentskydd när de marknadsför och utför sina tjänster.