Rättslig relevans och rättens funktion

Även om de ovan beskrivna teorierna sällan anger några konkreta och systematiska förslag för hur rättsystemen bör utformas, kan vissa mer generella slutsatser dras.³¹⁹ En sådan är antagandet om att flexibla sociala institutioner anses vara mer lämpade för att förvalta komplexa och dynamiska ekosystem.³²⁰ När behovet av att skapa mer flexibla institutioner diskuteras åsyftas vanligen mer fundamentala förändringar av såväl informella som formella institutioner.³²¹ Rättsregler och rättsystem är nämligen endast en del av de institutioner, som enligt Norths definieras som ”de restriktioner som människor sätter upp för att ange formerna för mänsklig samverkan”, som påverkar mänskligt beteende.³²² Institutionerna utgörs med andra ord av såväl formella institutioner (där rätten ingår)³²³ som informella institutioner (exempelvis oskrivna uppträdandenormer eller traditioner som människor har intresse att följa trots att de inte har utfärdats som rättsligt bindande regler eller genom andra formella institutioner).³²⁴ Diskussionerna om förvaltningens utformning bör med andra ord förmodligen förstås på så sätt att det inte anses vara tillräckligt med en förändrad lagstiftning och förändring av enskilda rättsregler, i alla fall inte om informella normer eller institutioner skapar ett annat beteende.³²⁵ I den institutionella teorin uppmärksammas emellertid att det finns en samverkan mellan informella och formella regler och att de formella reglerna därför kan påverka de informella, även om det kan ta tid.³²⁶ En viktig slutsats bör därför vara att rätten har, eller kan ha, betydelse särskilt om den utformas på ett sätt så att även

319 Vissa sociala kriterier identifierats mer eller mindre tydligt. Se exempelvis de s.k. designprinciperna som har beskrivits ovan som till viss del även är rättslig relevanta. Se även Ebbesson (2008), som lyfter fram vissa gemensamma övergripande faktorer efter studier av teori om social-ekologisk resiliens, se s.

37.

320 Detta har beskrivits ovan.

321 Se även Ebbesson (2008), s. 38.

322 Institutionerna anger således samhällets utveckling över tiden genom att upprätta en struktur för människors handlande (d.v.s. ”spelreglerna i ett samhälle” enligt Norths terminologi). North (1990), s. 16.

323 Andra formella institutioner är politiska och ekonomiska regler, exempelvis riksdagens miljökvalitetsmål och miljöskatter. Se mer om institutioner i North (1990), s. 71, 79ff och Sugden (1986), s. 54.

324 I ett jaktsammanhang skulle en informell regel inom ett samhälle (eller jaktområde/jaktlag) exempelvis vara ett beslut om att jakten av en viss art börjar vid ett senare datum än det datum som lagstiftningen anger. Och en anledning till att jägare väljer att följa den informella normen skulle kunna vara eget intresse av ökad tillväxt av arten (och därmed ökad tillgång till viltkött o.s.v.) eller risk för ”sociala sanktioner”, ex. utfrysning.

325 Det är samma slags systemtänkande som har beskrivits i kapitel 1 om att rätten inte bör innehålla kontraproduktiva element om den ska vara ändamålsenligt utformad. Jämför Westerlund (1997), som skriver att en ny miljölagstiftning vid uppkomsten av nya problem inte är tillräckligt för att nå hållbar utveckling om ”äldre regler och principer om normkollisioner, om olika reglers företräde, om tolkningsprinciper, om tillämpningsprinciper såsom s.k. proportionalitetsprinciper, om bevisbörda m.fl.”

som till stor del utvecklats utan hänsyn till miljöproblematiken, fortfarande tillämpas och därmed leder till kontraproduktiva resultat (s. 73-74). I dessa diskussioner inkluderas emellertid även faktorer utanför rätten.

326 North uttrycker att de informella normerna ”som har utvecklats för att komplettera formella reglerna”

överlever ”i perioder av stabilitet” men att ”de trängs undan av nya formella regler under perioder av förändringar”. Han uttrycker vidare att institutionella förändringar ständigt pågår (exempelvis genom förändringar av rättsregler, utveckling av sedvanerätten, nya prejudikat o.s.v.) men att mer omfattande förändringar, ”språngvisa institutionella förändringar”, oftast orsakas p.g.a. mer radikala orsaker såsom krig, revolution, naturkatastrofer o.s.v. Se North (1990), s. 135.

informella institutioner för ändras.³²⁷ I detta avseende anses legitimitetsaspekten vara viktig.

Ytterligare en slutsats om hur rätten bör utformas har därför att göra med just behovet av att skapa legitimitet för rättsreglerna, som i sin tur antas innebära en större efterlevnad och därmed en större möjlighet till målgenomförande. Rätten bör med dessa motiv möjliggöra för ett brett deltagande och decentralisera beslutsfattandet till lokal nivå (det anses vara nödvändigt att lokala resursanvändare har ett reellt inflytande i beslutsfattandet). En sådan utformning av rätten anses vidare möjliggöra för både flexibilitet, eller adaptivitet, och ett mer ekosystematiskt perspektiv eftersom beslutsfattande på lägre nivåer anses kunna inkorporera mer relevant kunskap om ekosystemen samt anpassa beslutsfattandet snabbare.³²⁸ Givet de ovan beskrivna begränsningarna och de utgångspunkter denna avhandling utgår från bör en sådan utformning av den rättsliga regleringen emellertid kombineras med funktioner som minimerar riskerna för exempelvis brist på en holistisk syn i förvaltningen (något som kan anses särskilt viktig när förvaltningen gäller långtvandrande arter eller liknande).³²⁹ Ur ett rättsligt målgenomförandeperspektiv bör därför rätten utformas för att hantera sådana konflikter och säkerställa att beslutsfattandet sker på den nivå som är mest lämplig utifrån säkerställandet av måluppfyllelsen. Det kan exempelvis innebära att nivån för beslutsfattandet bör variera med arters utbredningsområden eller att rätten innehåller funktioner som säkerställer ett holistiskt perspektiv även om beslutsfattandet decentraliseras (genom krav på samarbete mellan beslutsfattande myndigheter och/eller regional och lokala användare o.s.v.).

En sammankopplad slutsats, som också har att göra med behovet av adaptivitet, är att förvaltningen, och därmed även rätten, bör utformas för att hantera den ofullständiga kunskapen om ekosystemen. Bland annat ska förvaltningsbeslut kunna fattas även när effekten på ekosystemet inte med säkerhet kan fastställas i förväg. Ett sådant angreppssätt anses möjligt givet att resultatet utvärderas i efterhand och besluten om nödvändigt justeras. Givet att det finns en risk för irreversibla skador på den biologiska mångfalden bör emellertid ett sådant angreppssätt kombineras med funktioner som säkerställer att gränser för hållbarheten inte överskrids. Rättens funktion bör således vara att möjliggöra för adaptivitet, bland annat genom att i vissa avseenden tillåta en mer experimentell förvaltning (för inlärning), och samtidigt säkerställa en tillämpning av försiktighetsprincipen som minimerar riskerna för irreversibla skador (exempelvis genom att kräva mer beslutsunderlag eller större säkerhetsmarginaler när det gäller

327 Att genomföra många, ”små” och fragmenterade lagförändringar bör enligt Norths teori åtminstone över tiden kunna leda till mer fundamentala och holistiska förändringar av institutionerna. Förändringar i synen på naturmiljön och människans förhållande till denna, som bland annat avspeglats i rätten genom jaktresrektioner, fridlysning och mål om bevarandet av biologisk mångfald, bör med andra ord på sikt kunna leda till mer fundamentala förändringar av rättsordningen där kontraproduktiva regler och principer omprövas eller till och med elimineras. En sådan förändring kan dessutom anses vara nödvändig om det övergripande målet om en ekologisk hållbar utveckling ska uppnås. Se ovan samt diskussioner i de resterande delarna av detta kapitel.

328 Detta är ett vanligt förekommande argumentet att central styrning därför elimineras eller minimeras och beslutsfattandet delegeras till lägsta möjliga nivå.

329 Rättsteoretiska utgångspunkter för en ekosystematisk och adaptiv reglering beskrivs nedan.

hotade eller sällsynta arter eller andra ekologiska värden och funktioner). Rätten kan även behöva innehålla funktioner som minimerar risker för konflikter med enskildas rättssäkerhet när förvaltningen görs mer adaptiv i förhållande till förändringar i ekosystemen, till ny ekologisk kunskap eller liknande.

Sammanfattningsvis, kan vissa övergripande slutsatser om hur rättsordningen bör utformas, för att styra enskildas beteende i en önskvärd riktning, härledas ur de ovan beskrivna teorierna. Ett sådant exempel är att såväl formella som informella normer anses ha betydelse för hur enskilda kommer att bete sig och därför för möjligheten att genomföra mål om bevarandet av biologisk mångfald (och i slutänden en ekologiskt hållbar utveckling). Rätten bör därför utformas för att skapa så lite diskrepans mellan formella och informella regler som möjligt, exempelvis genom att skapa legitimitet för reglerna. Dessutom framhålls ofta att beslutsfattande på lägre nivåer ofta skapar en sådan legitimitet. I denna avhandling kommer därför frågeställningen om vilken nivå beslutsfattandet bör tas på att diskuteras. Utgångspunkten är att beslutsfattandet bör ligga på ”lägsta lämpliga nivå”, men med en bedömning av lämpligheten utifrån ekologiska kriterier. Som ovan beskrivits måste nämligen beteenden styras inom ramen för vad som är hållbart över tiden, så länge som det övergripande målet om en ekologiskt hållbar utveckling gäller. Givet att rätten har potentialen att styra människors beteenden både direkt och indirekt anses rättsordningen i denna avhandling vara ett nödvändigt styrmedel för att genomföra övergripande miljömål.³³⁰ Vidare kan behov att rättsregler motiveras av att allt som inte är reglerat är tillåtet (och hur ohållbara vissa beteenden än är därmed lagliga så länge inte rätten anger annat).³³¹

Som ovan påpekats, och som utvecklas senare i detta kapitel, räcker det dock inte med att det finns rättsregler för att uppsatta mål ska nås. De måste även vara lämpliga, effektiva och genomförbara och inte motverkas av kontraproduktiva regler, varken inom eller utanför rättsystemet.³³² Dessutom måste reglerna kunna genomdrivas, något som emellertid inte diskuteras närmare i denna avhandling. Ur ett rättsligt målgenomförandeperspektiv, som denna avhandling utgår ifrån, krävs med andra ord en

330 Informella och ekonomiska styrmedel saknar tvingande funktioner. Ekonomiska styrmedel bygger exempelvis på antagandet att individer är rationella och nyttomaximerande. En miljöskatt förväntas innebära minskad efterfrågan på en viss naturresurs till följd av det högre priset och därmed en minskad konsumtion och förbrukning av varan. Om individer är prisokänsliga, exempelvis p.g.a. brist på substitut, finns risk att den ökade prisnivån inte minskar efterfrågan i tillräcklig stor utsträckning. Effektiviteten av ekonomiska styrmedel bygger således i stor utsträckning på att vi har fullständig information om individers preferenser, utbud och tillgänglighet till naturresursen och substitut o.s.v. Det betyder inte att ekonomiska och informella styrmedel inte kan vara effektiva och nödvändiga komplement. Förhållandet mellan olika styrmedel har förts av ett flertal författare inom miljörätten såväl som inom andra ämnesområden och utvecklas därför inte här. För en diskussion om olika typer av styrmedel se exempelvis Westerlund (2003), s. 50-56.

331 Se Westerlund (1998), s. 18-22.

332 Se särskilt kapitel 1 och 2 samt där angivna referenser. Se även Bosselmann (2010), som diskuterar behovet av en rättsordning som prioriterar ekologisk integritet och att detta i sin tur även kräver en förändring av grundläggande värderingar och moral (eftersom det är relationen mellan natur och människa som måste förändras). Han uttrycker att det som verkligen spelar en avgörande roll när det gäller rättslig skydd av gemensamma resurser är ”.. the protection of their characteristics as functioning ecosystems. In other words, the health or integrity of ecosystems” (se s. 2428).

utveckling och komplettering, men även ett förkastande av vissa av de teser som de ovan beskrivna teorierna ställer upp. Den följande texten kommer därför att beskriva vilka funktioner eller angreppssätt en rättslig reglering bör innehålla för att skapa ett mer ekosystematiskt och adaptivt beslutsfattande som samtidigt med hög grad av säkerhet säkerställer att användningen av resurser sker på ett sådant sätt att varken målet om biologisk mångfald eller en ekologiskt hållbar utveckling äventyras.