Överprövning

142

elektroniskt medel, exempelvis via e-post. Om underrättelsen i stället skickas ut på annat sätt än med elektroniskt medel, exempelvis via vanlig postgång, anser regeringen att en väl avvägd tidsfrist är 14 dagar.

7.3.21 Överprövning

Regeringens förslag: En upphandling av fonder till premiepens-ionens fondtorg och ett fondavtals giltighet ska kunna överprövas av allmän förvaltningsdomstol på ansökan av en fondförvaltare som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada. En upphandling av fonder ska dock inte få överprövas efter det att fondavtal har slutits.

Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätten.

Om en fondförvaltare har lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av en överträdelse av vissa bestämmelser om upphandling, ska rätten vid överprövningen besluta att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan den har rättats.

Vid överprövning av en upphandling ska en förlängd avtalsspärr gälla under handläggningen.

Det ska vid överprövning vara möjligt för rätten att meddela interim-istiska beslut om att fondavtal inte får ingås eller fullgöras.

Om det under överprövning av en upphandling ingås ett fondavtal i strid med en avtalsspärr eller ett intermistiskt beslut, ska rätten på yr-kande av söyr-kanden i stället överpröva avtalets giltighet.

Efter att en allmän förvaltningsdomstol har avgjort ett mål om över-prövning ska det i vissa fall gälla en tiodagarsfrist inom vilken det inte får ingås fondavtal.

Rätten ska på yrkande av sökanden besluta att ett fondavtal är ogiltigt om det har slutits i strid med vissa angivna bestämmelser om upphand-ling.

En ansökan om överprövning av ett fondavtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts, dock senast inom trettio dagar från det att fondförvaltare, som har lämnat anbudsansökan eller anbud, har underrättats om att fondavtalet har slutits.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag.

Utredningen har dock föreslagit att samtliga bestämmelser i lagen om upp-handling av fonder till fondtorget ska kunna bli föremål för överprövning.

Utredningen har även föreslagit att domstolen ska kunna besluta att ett fondavtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare har utredningen föreslagit att begreppet ”domstolen” ska användas i stället för

”rätten”.

Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna däribland Malmö tingsrätt, Sundsvalls tingsrätt, Förvaltningsrätten i Uppsala, Svea hovrätt, Kammarrätten i Stockholm, Pensionärernas riksförbund, Svenska Kommunal Pensionärernas Förbund och Riksförbundet Pensionärers Gemenskap tillstyrker förslagen eller har inget att invända mot dem.

Förvaltningsrätten i Linköping ser behov av ytterligare överväganden när det gäller lämpligheten i att samtliga överträdelser enligt det av

143 ningen föreslagna 64 a kap. SFB kan omfattas av en överprövning i

för-valtningsdomstol.

Pensionsmyndigheten uppfattar förslaget som att premiepensionskapital ska flyttas till likvärdig fond utifrån vad som anges i upphandlat fondavtal.

Myndigheten utgår ifrån att denna åtgärd ska kunna angripas rättsligt, dels av de fondförvaltare som inte tilldelas medel, dels av de pensionssparare som berörs. Samma åtgärd torde därmed kunna bli föremål för prövning i såväl förvaltningsdomstol som allmän domstol. Eftersom samma åtgärd kan bli föremål för prövning i olika domstolar behöver det redogöras för vilka processrättsliga förutsättningar som ska gälla och eventuella konse-kvenser av detta.

Kammarrätten i Jönköping anser att begreppet ”domstolen” ska bytas ut mot ”rätten” eftersom det är fråga om beslut som ska fattas i den dömande verksamheten.

Konkurrensverket anser att verket bör ha ansvar att utöva tillsyn över en eventuell ny lag om upphandling av fonder.

Skälen för regeringens förslag

Upphandlingen av fonder ska kunna prövas rättsligt

En utgångspunkt för det föreslagna regelverket för upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg är att det ska uppfylla berättigade krav på rättssäkerhet. Fondförvaltare som deltar i en upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bör därför ha möjlighet att få sin sak prövad rättsligt. Regeringen anser att detta bör uppnås om det införs bestämmelser om överprövning som i allt väsentligt motsvarar bestämmelserna om över-prövning av upphandlingar i nuvarande upphandlingslagar. Härigenom uppnås en väl avvägd balans mellan intressena av rättssäkerhet och effek-tivitet. Som anges ovan i fråga om avtalsspärr bygger reglerna i upphand-lingslagarna på rättsmedelsdirektiven och de uppfyller därmed de krav som EU-rätten ställer på rättsligt skydd vid upphandlingar. Regeringen anser därför att det i den föreslagna lagen om upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bör införas bestämmelser om överprövning som i relevanta delar motsvarar de bestämmelser som finns i 20 kap. LOU.

En fondförvaltare som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada bör hos allmän förvaltningsdomstol därför kunna ansöka om över-prövning av upphandlingen. En upphandling bör dock inte kunna överprö-vas efter det att fondavtal har slutits mellan myndigheten och fondförval-taren. En fondförvaltare bör däremot under en viss tid ha möjlighet att föra talan om ogiltighet av ett sådant avtal.

Konkurrensverket menar att, med hänsyn till att upphandling av fonder kommer att uppgå till stora belopp och har effekt på fondmarknaden, det är angeläget med en effektiv tillsyn över hur upphandlingarna genomförs.

Konkurrensverket utövar tillsyn över upphandlingar som omfattas av upp-handlingsdirektiven och över andra näraliggande regelverk som avser in-köp som inte omfattas av direktiven, exempelvis lagen om valfrihets-system. Den ordningen bör gälla även avseende upphandling av fonder, anser verket.

Placering av kapital i finansiella instrument omfattas inte av upphand-lingsdirektiven (se avsnitt 6) och Fondtorgsnämnden kommer vara den enda myndighet som har att tillämpa det föreslagna

144

verket, upphandling av fonder kommer vara myndighetens kärnuppgift.

Regeringen föreslår vidare bestämmelser om möjlighet för en fondförval-tare att ansöka om överprövning och skadestånd samt att det finns en möj-lighet att ogiltigförklara fondavtal som slutits i strid mot regelverket. Vid en sammantagen bedömning anser regeringen, till skillnad från Konkur-rensverket, att det inte finns behov av att införa bestämmelser om särskild tillsyn eller att Fondtorgsnämnden bör kunna påföras upphandlingsskade-avgift. Det finns inte heller något behov av att inkludera Fondtorgsnämn-dens upphandling av fonder (placering av kapital) i Upphandlingsmyn-dighetens uppgift att utveckla, förvalta och stödja den upphandling av varor och tjänster som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter.

Vid beräkningen av avtalsspärrens längd bör 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas, den så kallade söndagsregeln. Enligt nämnda paragraf måste således Fondtorgsnämnden beakta att avtalsspär-rens längd ska beräknas på så sätt att om sista dag för avtalsspärren infaller på någon av dagarna som är uppräknade i söndagsregeln, ska sista dag för spärren i stället anses infalla nästa vardag. Detta innebär att avtal får ingås tidigast dagen därefter, oavsett om det är en helgdag eller inte. Detsamma gäller tiodagarsfristens längd.

Tidsfristerna för att ansöka om överprövning av en upphandling sam-manfaller med de tidsfrister under vilka avtalsspärr gäller. På tidsfristerna för att ansöka om överprövning torde dock söndagsregeln vara direkt til-lämplig, utan att någon särskild hänvisning behöver göras. Regeringen an-ser dock att det för tydlighets skull bör tas in en sådan hänvisning i para-grafen.

Överprövning av upphandling

Vid överprövning av en upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg bör rätten ha samma befogenheter som vid överprövning inom offentlig upphandling. Det innebär att rätten, om en överträdelse av vissa bestämmelser om upphandling av fonder har skett och en fondförvaltare har lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av överträdelsen, ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den inte får avslutas förrän rättelse har gjorts.

Förvaltningsrätten i Linköping är tveksam till att en överprövning vid förvaltningsdomstol kan omfatta alla överträdelser av den föreslagna upp-handlingslagen, dvs. även t.ex. en fråga om ett kontrakt kan anses uppfylla laga krav att vara affärsmässigt, kostnadseffektivt, hållbart eller av hög kvalitet. Förvaltningsrätten ser behov av ytterligare överväganden när det gäller skälen till att denna typ av prövning lämpligen bör ske inom ramen för en överprövningsprocess. Regeringen anser, i likhet med Förvaltnings-rätten i Linköping, att det inte är lämpligt att samtliga överträdelser av be-stämmelser i utredningens förslag till upphandlingsregler skulle kunna för-anleda att det vid överprövning beslutas att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gjorts. Bestämmelserna i den föreslagna lagen som reglerar upphandlingen av fonder överens-stämmer till stor del med bestämmelserna i LOU. Däremot inrymmer för-slaget till lag om upphandling av fonder även bestämmelser som inte direkt rör upphandlingen utan tar sikte på vad fondavtalet ska innehålla,

145 pelvis föreslås bestämmelser om att fondavtalet ska vara affärsmässigt och

innehålla villkor om fondförvaltarens samarbete med Pensionsmyn-digheten. Regeringen anser att vad som vid en överprövning ska kunna föranleda beslut om att en upphandling ska göras om eller att den får av-slutas först sedan rättelse har gjorts bör vara överträdelser av bestämmelser som reglerar just upphandlingen och inte fondavtalets innehåll. Rege-ringen anser därför att de bestämmelser som vid en överträdelse bör kunna ligga till grund för nämnda åtgärder är bestämmelserna om krav på fonder för att de ska få upphandlas, principer för upphandling, annonsering, upp-handlingsdokument, tidsfrister, kommunikation, förlängning av anbuds-tid, dialog, information, dokumentation, tilldelning av fondavtal, likvärdig fond, kompletterande upphandling och fondavtals löptid. Även ett beslut att avbryta en upphandling är ett sådant beslut som kan överprövas.

Överträdelser av de bestämmelser som avser fondavtalets innehåll, av-talsuppföljning samt begräsning av antal fondavtal bör således inte föran-leda beslut om att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bestämmelserna i den föreslagna lagen som reglerar lagens innehåll, undantag från förvaltningslagen, definitioner, an-talet fonder som ska upphandlas samt bestämmelsen med hänvisning till bestämmelser om avtalsspärr, överprövning och skadestånd är enligt rege-ringen inte heller bestämmelser av sådan karaktär som vid en överprövning bör kunna läggas till grund för nämnda åtgärder.

Överprövning av fondavtals giltighet

I enlighet med vad som föreslås ovan avseende vilka bestämmelser som överträdelser av kan föranleda åtgärder i form av att en upphandling behöver göras om eller rättelse vidtas anser regeringen att samma gräns-dragning bör gälla i fråga om vilka bestämmelser som överträdelser av kan föranleda beslut om att ett fondavtal är ogiltigt. I de situationer när det för att ett fondavtal ska beslutas ogiltigt krävs att någon annan bestämmelse har överträtts är det således någon av bestämmelserna om krav på fonder för att de ska få upphandlas, principer för upphandling, annonsering, upp-handlingsdokument, tidsfrister, kommunikation, förlängning av anbuds-tid, dialog, information, dokumentation, tilldelning av fondavtal, likvärdig fond, kompletterande upphandling och fondavtals löptid som ska ha över-trätts.

Vidare anser regeringen, till skillnad mot utredningen, att det saknas behov av en bestämmelse om att en domstol ska kunna besluta att ett fond-avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Någon sådan bestämmelse bör således inte införas.

Prövning i allmän förvaltningsdomstol eller allmän domstol

Fondtorgsnämndens beslut i upphandlingarna av fonder till premie-pensionens fondtorg bör kunna prövas rättsligt i allmän förvaltningsdom-stol. Pensionsmyndigheten konstaterar att eftersom flytt av fondmedel som är placerade i en fond som inte längre omfattas av ett fondavtal förutsätts kunna angripas rättsligt kommer samma åtgärd därmed kunna bli föremål för prövning i såväl förvaltningsdomstol som allmän domstol. Myndig-heten anser att eftersom samma åtgärd kan bli föremål för prövning i olika domstolar behöver det redogöras för vilka processrättsliga förutsättningar

146

som ska gälla och eventuella konsekvenser av detta. Regeringen konsta-terar att beslut om tilldelning och fondavtal ska kunna bli föremål för all-män förvaltningsdomstols prövning i enlighet med det överprövningsför-farande regeringen föreslår ovan. Pensions-myndighetens beslut att föra över medel till en likvärdig fond eller till förvalet kommer, såvida det inte finns särskilda skäl, att föregås av att spararen underrättas och ges möjlig-het att göra ett eget fondval. Om spararen gör ett eget fondval, kommer placering ske i enlighet med det valet. Om spararen inte gör ett eget val och senare inte är nöjd med placeringen av premiepensionen, kan han eller hon när som helst byta fond (se avsnitt 8). Regeringen delar således inte Pensionsmyndighetens farhåga om att samma åtgärd skulle kunna komma att prövas av såväl allmän domstol som allmän förvaltningsdomstol. I lik-het med annan upphandling kommer tvister om tilldelning av fondavtal att prövas av allmän förvaltningsdomstol medan tvister om avtalets innebörd och bestånd kommer att prövas av allmän domstol. Regeringen konstaterar att så är fallet redan i dag där Pensionsmyndighetens beslut om fondavtal kan överklagas till förvaltningsrätten, medan Stockholms tingsrätt är be-hörig domstol i frågor om avtalets innebörd och bestånd.

Kammarrätten i Jönköping anser att ”domstolen” ska bytas ut mot

”rätten” eftersom det är fråga om beslut som ska fattas i den dömande verksamheten. Regeringen delar kammarrättens uppfattning och använder i stället begreppet ”rätten” i aktuella paragrafer.