Förhållandet mellan Fondtorgsnämnden

133 som gäller för sådan upphandling krävs att upphandlingen dokumenteras

på ett ingående sätt. Av rättssäkerhetsskäl bör därför motsvarande bestäm-melser som för direktupphandling enligt LOU gälla även för komplet-terande upphandlingar av fonder till fondtorget, dock utan den belopps-gräns om 100 000 kronor som finns i LOU. Regeringen föreslår att be-stämmelser med den innebörden ska införas i lag.

7.3.17 Förhållandet mellan Fondtorgsnämnden och en fondförvaltare ska regleras i fondavtalet

Regeringens förslag: Ett fondavtal ska vara affärsmässigt och inne-hålla de villkor som krävs för att upprättinne-hålla god sed på premiepens-ionsområdet.

Fondavtalet ska därutöver innehålla villkor om i vilka avseenden en fondförvaltare ska samarbeta med Pensionsmyndigheten.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag.

Utredningen har även föreslagit att det ska regleras att fondavtalen minst ska innehålla villkor om fondförvaltarens affärsmodell, strategier, riktlin-jer, organisation, nyckelpersoner samt innehav av och handel med finan-siella instrument. Vidare har utredningen föreslagit en reglering om att fondavtalen minst ska innehålla hantering av intressekonflikter, marknads-föring, tredjepartsförhållanden samt tredjepartsinformation.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget. Förvaltningsrätten i Linköping ställer sig frågande till om alla kontraktskrav är sådana att de lämpligen bör regleras genom lag och Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet anser att när de civilrättsliga mekanismerna getts så stor vikt för systemets uppbyggnad borde det vara lättare att utläsa vad avtalsbrotten innebär och hur efterlevnaden kraven ska upprätthållas med civila medel.

Pensionsmyndigheten har inga invändningar mot förslaget i sig men anser att dagens fondavtal bör ersättas med två kompletterande fondavtal som respektive myndighet, dvs. den upphandlande myndigheten och Pens-ionsmyndigheten, tecknar med fondförvaltaren.

Finansinspektionen tillstyrker förslaget men anser att det måste säker-ställas att den likabehandlingsprincip av andelsägare som gäller i fondlag-stiftningen kan upprätthållas i ett system där både staten och externa an-delsägare ska kunna delta på samma villkor.

Några remissinstanser yttrar sig om möjligheten att ändra avtal under dess löptid. Fondbolagens förening, Sveriges Aktiesparares Förening (Aktiespararna) och Swedbank anser att det inte är möjligt att ändra ett avtal under dess löptid och att det kommer att leda till ett fondtorg som inte följer marknadsutvecklingen och Pensionsmyndigheten anser att det måste klargöras under vilka förutsättningar det är möjligt att ändra ett upp-handlat fondavtal.

134

Skälen för regeringens förslag

Fondavtalet bör i huvudsak innehålla samma villkor som krävs enligt nuvarande regelverk

Regeringens förslag till bestämmelser om att fondavtalet ska innehålla villkor om hållbarhetsarbete och om medverkan i gransknings- och upp-följningsarbete behandlas i avsnitten 7.2.3 och 7.2.4.

I samband med de senaste ändringarna när det gäller premiepensionens fondtorg infördes det bestämmelser om vilka villkor ett fondavtal minst ska innehålla (64 kap. 17 a § SFB). Skälet för detta var bland annat att en sådan ordning bedömdes minska risken för att fondförvaltare som inte ser till pensionsspararnas bästa erbjuder fonder på fondtorget (prop. 2017/18:247 s. 31). Därutöver infördes bestämmelser om att fond-avtalen ska vara affärsmässiga och standardiserade samt i övrigt ska inne-hålla de villkor som krävs för att upprättinne-hålla god sed på premiepensions-området.

Behovet av en stark reglering till pensionsspararnas förmån har inte minskat. Motsvarande bestämmelser, med vissa ändringar, bör gälla även efter övergången till ett upphandlingsförfarande. Det bör i likhet med nu-varande regelverk föreskrivas i lag att fondavtalen ska vara affärsmässiga.

Det innebär att myndigheten ska beakta bästa branschstandard och fond-torgets särskilda funktionssätt vid utformningen av villkoren i fondavtalen (jämför prop. 2017/18:247 s. 31). I affärsmässighet ligger också att fond-avtalen bör innehålla villkor om till exempel köpstopp samt uppsägning av avtal och andra påföljder.

Det bör även fortsättningsvis anges i lag att fondavtalen i övrigt ska in-nehålla de villkor som krävs för att upprätthålla god sed på premiepens-ionsområdet. Det innebär att myndigheten ska ställa villkor som innebär att pensionsspararnas intressen tas tillvara och att konsumentskyddet på premiepensionsområdet upprätthålls (jämför prop. 2017/18:247 s. 31).

Finansinspektionen anser att det måste säkerställas att den likabehand-lingsprincip av andelsägare som gäller i fondlagstiftningen kan upprätt-hållas i ett system där både staten och externa andelsägare ska kunna delta på samma villkor. För att principen ska kunna upprätthållas krävs det enligt inspektionen att sådan information som ges till Pensionsmyn-digheten i egenskap av andelsägare även ska vara tillgänglig för andra an-delsägare. Likabehandlingsprincipen i fondregelverket innebär att en fondförvaltare inte får särbehandla vissa andelsägare. Regeringen konsta-terar att den information som myndigheten kommer att efterfråga från fondförvaltarna inte skiljer sig från vad som krävs enligt nuvarande fondregelverk (jämför 64 kap. 17 a § SFB). I samband med att det regel-verket infördes uttalades i förarbetena (prop. 2017/18:247 s. 33) att lika-behandlingsprincipen inte kan utgöra något hinder mot att Pensions-myndigheten – som enda andelsägare i fonderna på fondtorget för premie-pension – ställer upp villkor om information i fondavtalen. Regeringen finner inte skäl att göra någon annan bedömning i frågan i detta lagstift-ningsärende. Myndigheten ska alltså ställa upp sådana krav på information att fondtorget blir tryggt och säkert. Det ankommer på fondförvaltarna att säkerställa att de följer det regelverk som gäller för förvaltningen, bland annat iakttagande av likabehandlingsprincipen. Till skillnad från vad som

135 gäller enligt nuvarande regelverk föreslår regeringen inte någon

bestäm-melse som anger att avtalen ska vara standardiserade. Anledningen till detta är att det sannolikt kommer att finnas behov av att ställa upp olika villkor i avtalen beroende på vilken kategori av fonder som upphandlas.

Regeringen anser vidare, i likhet med Förvaltningsrätten i Linköping, att det inte i lag bör regleras vad ett fondavtal minst ska innehålla även om så är fallet enligt nuvarande regelverk. Dock anser regeringen att det är lämpligt att i fondavtalet ha villkor om fondförvaltarens affärsmodell, stra-tegier, riktlinjer, organisation, nyckelpersoner, innehav av och handel med finansiella instrument, hantering av intressekonflikter, marknadsföring, tredjepartsförhållanden samt tredjepartsinformation. Detta bör dock bedö-mas av myndigheten i samband med respektive upphandling.

Påföljder om avtalsvillkoren inte följs

Förhållandet mellan den myndighet som ingår fondavtal och fondförval-tarna bör, i likhet med vad som gäller i dag i förhållandet mellan Pensions-myndigheten och förvaltarna, regleras genom avtal, det vill säga vila på civilrättslig grund.

Avsteg från avtalsvillkoren bör resultera i kännbara påföljder. De påfölj-der som kan inträda om en fondförvaltare eller en fond inte följer avtals-villkoren bör därför regleras i fondavtalet. Det handlar om traditionella civilrättsliga påföljder som till exempel rättelse, vite och uppsägning av avtalet. Sådana påföljder gör det möjligt för myndigheten att på ett effek-tivt sätt vidta åtgärder mot en fondförvaltare som uppträder på ett sätt som skadar premiepensionssystemet eller pensionsspararnas intressen eller på annat sätt åsidosätter avtalsvillkoren.

Svensk rätt bör tillämpas på avtalen och eventuella tvister om tillämp-ningen av avtalet, till exempel om giltigheten av en uppsägning, bör prövas av svensk allmän domstol. Vid behov bör myndigheten ställa upp villkor om detta i avtalet. Behov kan uppstå om det mot bakgrund av fondförval-tarens hemvist och internationella privaträttsliga bestämmelser råder osä-kerhet kring vilken domstol som är behörig att pröva en tvist om avtalet eller lag som ska tillämpas. Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet anser att uppföljningskriterierna är vaga och att det därför kan ifrågasättas om det går att vinna framgång med exempelvis en uppsägning på grund av avtalsbrott om fondförvaltaren å sin sida hävdar att avtalsbrott inte skett.

Universitetet menar att när de civilrättsliga mekanismerna getts så stor vikt för systemets uppbyggnad, borde det vara lättare att utläsa vad avtals-brotten innebär och hur efterlevnaden av kraven ska upprätthållas med civilrättsliga medel.

Som ovan nämnts kommer, i likhet med vad som gäller i dag, förhål-landet mellan Fondtorgsnämnden och fondförvaltarna att regleras genom fondavtalet. Avtalen bör innehålla de villkor som gäller för att en fond ska få erbjudas på fondtorget och vilka sanktioner som kan aktualiseras vid avtalsbrott. Det är myndigheten som ansvarar för att ta fram fondavtalet och se till så att avtalet bland annat reglerar följderna av ett eventuellt av-talsbrott. Som framgått av det föregående är upphandling till fondtorget av gränsöverskridande intresse och kommer att röra mycket stora värden.

Detta ställer förstås stora krav på myndigheten att ingå sådana avtal som motsvarar bästa internationella branschstandard och som på bästa sätt

136

säkerställer pensionsspararnas och statens intressen. I detta avseende av-viker inte behovet av professionalism och affärsmässighet i avtalen från andra avtal om leveranser till det offentliga. Ansvaret för att avtalen får hög kvalitet och tillgodoser det allmänna intresset kommer att ligga på myndigheten. Det kommer således ankomma på Fondtorgsnämnden att säkerställa att de fondavtal som myndigheten ingår reglerar följderna av eventuella avtalsbrott samt i övrigt innehåller de villkor som är av vikt för att säkerställa ett kvalitativt fondtorg för premiepensionsspararna. Det är således inte en fråga som vare sig riksdagen eller regeringen bör reglera i detalj. Regeringen instämmer alltså inte i Uppsala universitets uppfattning om att innehållet i fondavtalen, inklusive påföljderna av avtalsbrott, bör regleras ytterligare i den föreslagna lagstiftningen. Det bör ankomma på myndigheten att närmare utforma avtalsvillkoren. Vad gäller Uppsala uni-versitets konstaterande att det inte framgår vilken verkan det har för spa-rarna om det pågår en tvist om avtalets giltighet på grund av felaktig upp-sägning anser regeringen att det inte är möjligt att nu redogöra för rätts-följder av en sådan eventuell tvist, utan det får hanteras av domstolarna.

Villkoren i fondavtalen bör vara tydliga och transparenta. Ett utkast till fondavtal tas lämpligen in i upphandlingsdokumenten. På så sätt kan fond-förvaltarna i ett tidigt skede bilda sig en uppfattning om vad som kommer att gälla om fondförvaltaren önskar delta i upphandlingen och sedermera tilldelas fondavtal.

Skyldighet att samarbeta med Pensionsmyndigheten

I dag är det Pensionsmyndigheten som ingår fondavtal med fondför-valtarna. Efter övergången till ett upphandlingsförfarande kommer det i stället att vara en ny myndighet som ska ingå avtal med fondförvaltarna.

Pensionsmyndigheten ska dock även fortsättningsvis vara försäkrings-givare för premiepensionen och administrera pensionsspararnas val av fonder. Pensionsmyndigheten ska således fortsätta att förvärva och avyttra fondandelar i enlighet med pensionsspararnas önskemål. Det krävs därför att Pensionsmyndigheten och fondförvaltarna även fortsättningsvis samar-betar i vissa frågor, framför allt beträffande handeln med fondandelar.

Pensionsmyndigheten anser att dagens fondavtal bör ersättas med två kompletterande fondavtal som respektive myndighet, dvs. myndigheten som genomför upphandlingarna och Pensionsmyndigheten, tecknar med fondförvaltaren. Enligt Pensionsmyndigheten bör de operativa delarna regleras i ett underordnat avtal mellan fondförvaltaren och Pensions-myndigheten.

Regeringen anser inte att det är nödvändigt att teckna två komplet-terande fondavtal utan att det bör vara möjligt att reglera samarbetet mellan Pensionsmyndigheten och fondförvaltaren i det fondavtal som tecknas av myndigheten som genomför upphandlingen. Mot den bakgrun-den anser regeringen att det i lag bör införas bestämmelser som anger att ett fondavtal, utöver de avtalsvillkor som behandlas ovan, ska innehålla villkor om att fondförvaltaren ska samarbeta med Pensionsmyndigheten.

På vilket sätts och i vilken utsträckning samarbetet ska ske bör regleras i fondavtalet. Det handlar till exempel om att slå fast rutiner för överföring av information och medel till Pensionsmyndigheten samt vilka tekniska lösningar som ska användas för sådan överföring (jämför propositionen

137 Inkomstgrundad ålderspension, m.m., prop. 1997/98:151 s. 411). Det

ligger i sakens natur att Fondtorgsnämnden behöver samarbeta med Pensionsmyndigheten vid utformningen av fondavtalets villkor för sam-verkan mellan fondförvaltarna och Pensionsmyndigheten, för att fond-avtalen ska bli ändamålsenliga och effektiva.

Ändring av fondavtal

För att få erbjuda en fond på fondtorget krävs i dag att fondförvaltaren ingår ett fondavtal med Pensionsmyndigheten. Ett sådant avtal ingås efter ansökan av en fondförvaltare (64 kap. 17 c § SFB). Om en ansökan bifalls är ett avtal ingånget mellan fondförvaltaren och Pensionsmyndigheten. Ett beslut om att avslå en ansökan får överklagas till allmän förvaltnings-domstol. Domstolsprövningen går ut på att ta ställning till om kraven för att få ingå fondavtal är uppfyllda. Förhållandet mellan Pensionsmyn-digheten och fondförvaltaren regleras i fondavtalet, det vill säga det vilar på civilrättslig grund. Det innebär att tvister om tillämpningen av fondav-talet prövas av allmän domstol (prop. 2017/18:247 s. 31 och 65).

En liknande ordning kommer att gälla även enligt de bestämmelser som nu föreslås. De föreslagna bestämmelserna om upphandling av fonder till premiepensionens fondtorg har karaktär av handlingsbestämmelser för myndigheten. Regleringen anger hur myndigheten ska gå till väga när den infordrar anbud och bestämmer vilket anbud som ska väljas inför ingående av ett avtal enligt civilrättsliga bestämmelser.

Bland andra Fondbolagens förening och Aktiespararna anser att upp-handlade avtal inte kan ändras och att fondavtalen inte kommer att kunna anpassas till marknadsutvecklingen. Regeringen konstaterar att som huvudregel får upphandlade avtal enligt LOU inte ändras utan att det genomförs en ny upphandling. I de direktivstyrda delarna i LOU finns dock uttryckliga undantag från huvudregeln som anger i vilka fall en änd-ring är tillåten (17 kap. 8–16 §§). Motsvarande regleänd-ring finns inte för de icke direktivstyrda delarna i samma lag.

I förarbetena till nämnda lag (prop. 2015/16:195 del 2 s. 858 f.) anfördes att det saknades anledning att införa motsvarande detaljerade bestämmel-ser vid icke direktivstyrd upphandling. Det konstaterades dock att dessa bestämmelser på det direktivstyrda området gav uttryck för allmänna prin-ciper som även var gällande vid icke direktivstyrd upphandling. Det för-hållandet att bestämmelserna inte infördes på det icke direktivstyrda om-rådet innebar således inte att utrymmet för tillåtna ändringar var mindre på detta område. Vidare uttalades att i avsaknad av detaljerade bestämmelser torde tvärtom prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något fri-are utanför det direktivstyrda området. I vilken utsträckning ett kontrakt, ett ramavtal eller en koncession fick ändras på det icke direktivstyrda om-rådet även i andra fall än sådana som skulle vara tillåtna på det direktiv-styrda området, fick avgöras i rättstillämpningen.

Det saknas skäl för regeringen att göra en annan bedömning i nuvarande lagstiftningsärende och därför föreslås inga bestämmelser om ändring av avtal för upphandling av fonder till fondtorget.

138