Ersättningens storlek i övrigt och jämkning

Såsom har antytts är den grundläggande principen vid beräkningen av skadestånd att ersättningen ska försätta den skadelidande i samma ekonomiska situation som om den omständighet som föranleder ersättning inte hade inträffat. I sammanhanget brukar man även tala om restitutio in integrum, som betyder återställande till ursprungligt läge eller tillstånd. En viktig inskränkning i den skadelidandes rätt till skadestånd gäller emellertid vid medvållande. Om den skadelid- ande genom oaktsamhet har medverkat till en person- och sakskada eller ren förmögenhetsskada kan således ersättningen jämkas (se 6 kap. 1 § skadeståndslagen).

För att jämkning vid personskada ska kunna ske krävs att den skadelidande handlat uppsåtligen eller av grov vårdslöshet. Human- itära och sociala skäl har anförts för denna ordning. I praxis görs ofta en skälighetsbedömning vid jämkning. Detta gäller både om ansvaret grundas på eget vållande och när någon svarar för annans vållande enligt reglerna om arbetsgivares och det allmännas ansvar (3 kap. 1 och 2 §§ skadeståndslagen).

Jämkningsregeln gäller inte kränkningsersättning eller ersättning för annan ideell skada. I förarbetena om kränkningsersättning uttalas att utrymmet för att jämka sådan ersättning på grund av medvållande är mycket litet och att den skadelidandes eget beteende i stället påverkar bedömningen av om det föreligger rätt till kränknings- ersättning och, i så fall, ersättningens storlek (prop. 2000/01:68 s. 50 f.). Se vidare nedan om ersättning för annan ideell skada.

Vid sidan av principen om medvållande har den skadelidande en allmän skyldighet att begränsa skadan. Skyldigheten kan förenklat sägas innebära att han eller hon ska vidta skäliga åtgärder. Se vidare rättsfallet NJA 2017 s. 9 p. 30–37.

Jämkning av skadestånd vid det allmännas ansvar vid myndighetsutövning m.m.

Reglerna om medvållande kan åberopas också när den enskilde kräver ersättning för skada vållad vid myndighetsutövning eller vid det all- männas överträdelse av Europakonventionen. Fram till 1989 gällde den s.k. passivitetsregeln (dåvarande 3 kap. 4 § skadeståndslagen. Regeln gav uttryck för principen om att det åligger den skadelidande att så långt det är möjligt begränsa sin skada. Den innebar att den enskilde inte fick ersättning för den skada som han eller hon hade kunnat undvika genom att uppträda aktivt, framför allt genom att över- klaga det beslut som medför skada (se Bengtsson och Strömbäck s. 454). Om den skadelidande utan giltig anledning hade låtit bli att föra talan om rättelse av ett felaktigt beslut eller att använda ett sär- skilt rättsmedel kunde ersättning alltså utebli.

Syftet bakom passivitetsregeln var framför allt att få den skade- lidande att reagera mot ett oriktigt beslut genom att söka ändring i högre instans i stället för att begära skadestånd. Principen om jämk- ning vid uteblivet överklagande har även en processrättslig funktion.

De syften som låg till grund för införandet av passivitetsregeln ansågs emellertid lika väl kunna tillgodoses genom den allmänna regeln om medvållande (6 kap. 1 § skadeståndslagen; angående för- arbetena till lagändringen, se Ds 1989:12 s. 40 f. och prop. 1989/90:42 s. 17 f.). Vidare ansågs den regeln vara något ”mjukare” än passiv- itetsregeln eftersom den medger jämkning efter skälighet. Däri- genom ges ett visst utrymme för att beakta även andra faktorer, t.ex. om den skadelidande skulle drabbas orimligt hårt av att bli utan ersättning.

Jämkning kan således ske av skadestånd på grundval av det allmän- nas ansvar vid myndighetsutövning, om en person har försummat att överklaga ett beslut eller att söka resning utan godtagbar ursäkt. Om den skadelidande har haft juridiskt biträde kan man vanligen begära att biträdet har uppmärksammat möjligheten till överklagande. Där- emot kan det inte alltid ställas samma krav på privatpersoner och små- företagare utan juridisk hjälp, om inte möjligheten att överklaga (och även själva felaktigheten) har framstått som klar.

Liksom annars när den skadelidande inte har begränsat sin skada, kan det vid jämkning uppkomma en fråga om hur stor del av skadan som den skadelidande skulle ha undgått om det felaktiga beslutet hade ändrats genom ett överklagande. Vid en skadeståndstalan mot det all- männa kan det även bli aktuellt att beakta den skadelidandes behov av skadeståndet.

Den skadelidande kan även på annat sätt vara medvållande till en skada som ska ersättas av det allmänna på grundval av fel eller för- summelse vid myndighetsutövning eller en överträdelse av Europa- konventionen. I allmänhet bör inte större krav ställas på skadelidande privatpersoners omdöme i sådana fall.

När det gäller sådan annan ideell skada som kan ge konventions- skadestånd (3 kap. 4 § skadeståndslagen) kan som sagt någon jämk- ning inte ske. Däremot kan domstolen på annat sätt ta hänsyn till att den enskilde har medverkat till skadan. Frågan om vilken betydelse som bör tillmätas den enskildes agerande eller bristande agerande bör ofta kunna besvaras redan i samband med prövningen av om skade- ståndsregeln överhuvudtaget är tillämplig.

Om exempelvis handläggningen av ett mål har dragit ut på tiden men orsaken till detta är den skadelidandes egen bristfälliga process- föring, så är det inte nödvändigtvis fråga om någon konventionsöver- trädelse eller bara om en begränsad sådan. Även om det rör sig om en

konventionsöverträdelse, är det inte givet att den som utsatts för över- trädelsen har rätt till skadestånd som gottgörelse. Om det i ett visst fall är så att en skadelidande har underlåtit att utnyttja andra tillgängliga rättsmedel får det också konsekvenser för skadeståndsansvaret.

Om den enskilde redan har getts ett rättsmedel som dock är otill- räckligt och det föreligger en rätt till ytterligare kompensation i form av skadestånd, ska skadeståndet bestämmas så att den skadelidande kan anses ha blivit tillräckligt gottgjord. Vidare kan en domstol som finner att en enskild bör tillerkännas skadestånd jämka skadestånds- beloppet i fråga om ren förmögenhetsskada eller sak- eller person- skada på grund av medvållande eller för att den skadelidande inte har begränsat sin skada.

Ersättning för annan ideell skada kan alltså vara lägre än vad som annars skulle ha varit fallet, om allvaret av ingreppet i den enskildes rättigheter kan sägas vara mer begränsat utifrån hur den enskilde har agerat (prop. 2017/18:7 s. 42).