Europakonventionen och EU-stadgan

Giftasvuxna män och kvinnor har rätt att ingå äktenskap och bilda familj i enlighet med de nationella lagar som reglerar utövandet av denna rättighet (artikel 12 i Europakonventionen). Vidare ska makar vara likställda i fråga om rättigheter och ansvar av privaträttslig

7 _{Minskad byråkrati för medborgarna: Att underlätta fri rörlighet i fråga om officiella handlingar}

och erkännande av verkningarna av civilståndshandlingar, KOM (2010)747.

8 _{Utlåtande 2010/11:CU21, Fri rörlighet för dokument.}

9 _{Ju2011/133/L2. Regeringens bedömde att en generell lösning för alla slags statushandlingar}

inte är möjlig. En framkomlig väg är enligt yttrandet i stället att för varje delområde arbeta vidare med internationellt privaträttsliga rättsakter.

10 _{Det centrala kriteriet för att avgöra om det är fråga om en tillämpning av unionsrätten är}

huruvida den nationella rättstillämpningen påverkar unionsrättens funktion och av unionsrätten skyddade intressen, se t.ex. Carl Lebeck (2016), EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 126.

natur, inbördes samt i förhållande till sina barn, i fråga om äkten- skapet, under äktenskapet och i händelse av dess upplösning. Kon- ventionsstaterna är dock oförhindrade att vidta sådana åtgärder som är nödvändiga i barnens intresse (artikel 5 i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll). Även i detta sammanhang gäller konven- tionens förbud mot diskriminering på grund av bl.a. kön (artikel 14 i Europakonventionen).

Av det sagda kan slutsatsen dras att en rättslig reglering som innebär att endast män får gifta sig med flera makar inte är i linje med Europakonventionen. Eftersom ingen av de anslutna staterna tillåter ingåendet av månggiften har sådana äktenskaps diskriminerande effekter i förhållande till kvinnor dock inte blivit föremål för någon rättspraxis kopplad till sagda bestämmelser.11

När det gäller inskränkningar av rätten att ingå äktenskap enligt Europakonventionen ges konventionsstaterna en relativt bred bedöm- ningsmarginal genom hänvisningen i artikel 12 till nationella lagar, så länge själva substansen eller kärnan (essence på engelska) i rättig- heten inte urholkas.12 _{Stater har rätt att begränsa rätten att ingå} äktenskap utifrån bestämmelser om t.ex. lägsta tillåtna ålder men även för att motverka polygami.13 _{I sin rättspraxis har Europadom-} stolen bl.a. konstaterat följande: “The Convention institutions have accepted that limitations on the right to marry […] may also include substantive provisions based on generally recognised considerations of public interest, in particular concerning capacity, consent, pro- hibited degrees of affinity or the prevention of bigamy.”14

Någon rätt för en gift person att ingå ett nytt äktenskap synes alltså inte kunna grundas på konventionen så länge det tidigare äkten- skapet består.15 _{Det har ansetts att den som redan är gift kan nekas} att ingå ett nytt äktenskap på den grunden att lagstiftning mot mång- gifte är djupt förankrad i konventionsstaterna och att ett sådant för-

11 _{Tone Linn Waerstad (2017), s. 44.}

12 _{Se t.ex. Davis Harris m.fl. (2014), Law of the European Convention on Human Rights, s. 755.} 13 _{Ibid. Se även Peer Lorenjzen m.fl. (2011), Den Europæiske Meeneskerettighedskonvention,}

s. 937.

14 _{O’ Donoghue and others v. The United Kingdom, 34848/07, 14 december 2010. I Johnston and}

Others v. Ireland, 9697/82, 18 december 1986, hänvisade domstolen vidare till […] a society adhering to the principleof monogamy […].

bud inte påverkar åtnjutandet av rättighetens kärna för den som redan är gift.16

Rätten att gifta sig regleras även i EU-stadgan (artikel 9) som före- skriver att rätten att ingå äktenskap och rätten att bilda familj ska garanteras enligt de nationella lagar som reglerar utövandet av dessa rättigheter.17

Rätten att gifta sig enligt konventionen och stadgan torde främst reglera frågan om själva ingåendet av äktenskap enligt staters interna rättsordningar.18 _{Frågan om redan existerande giftermål, däribland} erkännande av utländska äktenskap (inklusive månggiften), faller däremot under tillämpningsområdet för rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8.1 i Europakonventionen). Enligt bestämmelsen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv (samt sitt hem och sin korrespondens). Rätten till familjeliv omfattar bl.a. relationer mellan makar och mellan föräldrar och barn. Enligt Europa- konventionen har familjemedlemmar som huvudregel rätt att leva till- sammans och att på andra sätt upprätthålla och utveckla de ömse- sidiga relationerna utan ingrepp från statens sida.19

Rätten till familjeliv får dock inskränkas i vissa angivna fall (arti- kel 8.2 i Europakonventionen).20 _{De rättigheter som följer av bestäm-} melsen innebär inte heller någon generell skyldighet för en konven- tionsstat att erkänna äktenskap som står i strid med statens egen lagstiftning. Europadomstolen har t.ex. uttalat att en stat aldrig är skyldig att erkänna ett äktenskap som ingåtts av en 14-åring (Z.H och R.H mot Schweiz, nr. 60119/12, 8 december 2015).

Ett nekat erkännande kan dock i vissa fall utgöra en inskränkning av rättigheterna i artikel 8 i konventionen. Detta konstaterades av Europadomstolen i ett mål där den omständigheten att ett utländskt

16 _{Pieter Van Dijk m.fl. (2017), Theory and Practice of the European Convention on Human}

Rights, s. 841.

17 _{Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan ska vara}

föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nöd- vändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. Se artikel 52.1 i EU-stadgan. Även i detta fall gäller en princip om icke-diskriminering, utifrån bl.a. kön. Se artikel 21.1 i EU-stadgan.

18 _{Jfr dock Theodorou and Tsotsorou v. Greece, 57854/15, 5 september 2019.} 19 _{Se t.ex. Davis Harris m.fl. (2014), s. 564.}

20 _{Offentlig myndighet får inskränka åtnjutande av denna rättighet endast med stöd av lag och}

om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.

äktenskap inte registrerades i Malta medförde en rad problem för parterna i deras vardagliga liv, bl.a. avseende frågor om skatt, rätten till sociala förmåner och tillstånd att arbeta (Dadouch mot Malta, nr. 38816/07, 20 juli 2010). Domstolen konstaterade att det visser- ligen kan vara godtagbart med bestämmelser som innebär att utländska äktenskap nekas registrering om förfarandet syftar till förebyggande av oordning eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Det anfördes också att det i första hand ankommer på konventions- staterna att reglera vilka äktenskap som är giltiga eller ska registreras samt rättsverkningarna därav. I det aktuella avgörandet fann dom- stolen dock att en tidsutdräkt överstigande två år innan äktenskapet erkändes (vilken enbart berodde på formaliakrav) inte var nödvändig.

Det finns inte någon rättspraxis som direkt tar sikte på frågan om erkännande av utländska polygama äktenskap. Frågan har dock aktuali- serats i migrationsrättsliga sammanhang. Vid några tillfällen har arti- kel 8 i Europakonventionen prövats i relation till nationella regler om rätten till uppehållstillstånd för tredjelandsmedborgare i poly- gama hushåll.

Europarådets kommission för de mänskliga rättigheterna21 _har framhållit att månggiften i och för sig kan ge upphov till en rätt till respekt för familjelivet, i vart fall mellan en förälder och ett barn som fötts inom ramen för ett polygamt äktenskap (E.A. och A.A. mot Nederländerna, nr. 14501/89, 6 januari 1992).22 _{Målet behandlade} familjerelationen mellan en pappa och dennes son i hans första äkten- skap och avsåg bl.a. en vägran att bevilja sonen uppehållstillstånd i Nederländerna. Pappan var gift med två kvinnor och bodde i Nederländerna med sin hustru från äktenskap nummer två. Mannens första hustru bodde kvar i hans ursprungsland. Avgörandet hade sin bakgrund i nederländsk lagstiftning som i månggiftessituationer endast medgav att en make och dennes barn beviljas uppehållstillstånd i landet baserat på anknytning. Kommissionen framhöll att en stat, i samband med immigrationsärenden på grund av familjeanknytning, inte kan avkrävas att fullt ut erkänna polygama äktenskap som är i strid med dess interna rättsordning. I avgörandet konstaterade kom- missionen att en sådan ordning som den nederländska var ändamåls- enlig och godtagbar enligt artikel 8 i Europakonventionen.

21 _{Kommissionen var ett till Europarådet knutet organ som tidigare hade i uppgift att granska}

anmälningar från enskilda om kränkningar av Europakonventionen. Sedan enskilda 1998 givits talerätt direkt i Europadomstolen har kommissionen upphört.

Ett annat exempel är kommissionens uttalanden i ett mål där sökanden var en minderårig flicka vars mor hade fått avslag på sin ansökan om uppehållstillstånd. Ansökan var gjord med hänvisning till anknytningen till kvinnans make, tillika sökandens far, som var brittisk medborgare (R.B. mot Storbritannien, nr. 19628/92, den 29 juni 1992). Orsaken till avslagsbeslutet var att maken/fadern redan levde tillsammans med en annan hustru som tidigare hade beviljats uppehållstillstånd i Storbritannien på grund av anknytning till honom. Även sökanden hade tidigare beviljats uppehållstillstånd på grund av anknytning till fadern. Brittisk lag, som syftade till att förhindra polygama hushåll, tillät dock inte att sökandens mor beviljades uppe- hållstillstånd i den beskrivna situationen. Europakommissionen ut- talade att de brittiska myndigheternas avslagsbeslut innebar ett intrång i sökandens rätt till familjeliv enligt artikel 8.1 i Europakonventionen. En viss bedömningsmarginal ansågs dock föreligga på utlännings- rättens område och det kunde enligt kommissionen inte krävas att en konventionsstatstat fullt ut erkände polygama äktenskap om de stod i strid med statens egen lagstiftning. Kommissionen noterade i detta sammanhang att polygami i århundraden har varit förbjudet och straffsanktionerat i Storbritannien. Enligt kommissionen kunde omständigheterna i det enskilda fall som var föremål för prövning inte anses väga tyngre än Storbritanniens legitima intresse av att för- bjuda polygami. De brittiska reglerna ansågs nödvändiga i ett demo- kratiskt samhälle med hänsyn till skyddet för moral och andra per- soners fri- och rättigheter och utgjorde en sådan inskränkning i rätten till familjeliv som är tillåten enligt artikel 8.2 i Europakon- ventionen.

Värt att notera är att familjebanden mellan makarna i månggiftena inte var föremål för direkt prövning i något av de två nämnda målen.23

23 _{Utan att göra några jämförelser mellan samkönade äktenskap och månggiften kan det nämnas}

att Europadomstolen behandlat frågan om erkännande av förstnämnda kategori av äktenskap (Orlandi m.fl. mot Italien, nr. 44057/12 m.fl., 14 december 2017). Avgörandet avsåg ett antal samkönade par som ingått äktenskap i utlandet och därefter ansökt om registrering av sina giftermål i Italien men vägrats detta. Domstolen påpekade att en majoritet av konventions- staterna tillåter ingåendet av samkönade äktenskap eller registrerat partnerskap eller liknande – men däremot i regel inte erkänner utländska äktenskap mellan personer av samma kön. Med hänvisning till staters rätt att förebygga oordning slogs det därefter fast det inte finns någon skyldighet att erkänna utländska samkönade äktenskap. Men eftersom det vid tidpunkten för händelserna i målen inte var möjligt att ingå registrerade partnerskap eller liknande i Italien (vilket redan hade kritiserats av domstolen i ett tidigare avgörande) konstaterade domstolen att sökandena hamnade i ett rättsligt vakuum, vilket innebar en överträdelse av artikel 8 i kon- ventionen.

Rätten till skydd för privat- och familjeliv regleras också i EU- stadgan (artikel 7) och kan även enligt denna rättsakt inskränkas.24 I sammanhanget bör rätten till religionsfrihet i Europakonven- tionen nämnas (artikel 9.1, som även reglerar rätten till s.k. tanke- och samvetsfrihet och alltså skyddar såväl religiösa som icke-religiösa livsåskådningar). Enligt denna bestämmelse har var och en rätt till religionsfrihet vilket innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och ritualer. Även denna rättighet får inskränkas i vissa angivna fall på så sätt att rätten att utöva sin religion eller tro får begränsas (arti- kel 9.2 i Europakonventionen).25

Inte alla handlingar som bygger på religiös övertygelse eller tro omfattas av bestämmelsen om religionsfrihet. Om ett agerande inte direkt ger uttryck för den aktuella livsåskådningen, eller endast har en avlägsen koppling till religiösa principer, faller det utanför be- stämmelsens räckvidd. För att kvalificera sig som en sedvänja har det ansetts att handlandet i fråga måste ha en nära koppling till religion eller annan livsåskådning.26 _{I senare rättspraxis har Europadomstolen} dock i någon mån mjukat upp kravet på den nödvändiga kopplingen till religion och uttalat att inte endast sådan tillbedjan eller andakt som utgör en del av utövandet av en religion omfattas. Även andra handlingar träffas om det finns ett tillräckligt nära och direkt sam- band mellan agerandet och den underliggande tron, vilket måste avgöras utifrån förhållandena i varje enskilt fall. Domstolen har även uttalat att det inte ankommer på den enskilde att visa att denne handlade för att uppfylla en plikt föreskriven av den aktuella reli- gionen i fråga (Ewida m.fl. mot Förenade Kungariket, 48420/10, 15 januari 2013).

Generellt tillämpliga regler som tillämpas neutralt utan hänsyns- tagande till enskildas religion faller ofta utanför rätten till religions- frihet. Exempelvis har enskildas vägran, på religiösa grunder, att sälja preventivmedel eller betala skatt inte ansetts omfattas av skyddet i bestämmelsen.27

24 _{Se fotnot 17.}

25 _{Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana inskränkningar som är}

föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den all- männa säkerheten eller till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.

26 _{Se t.ex. Pieter Van Dijk m.fl. (2017), s. 737.} 27 _Ibid.

Såvitt utredningen har kunnat konstatera finns det inte någon rättspraxis som rör frågan om just erkännande av utländska äkten- skap i förhållande till rätten till religionsfrihet. När det gäller poly- gami har Europadomstolen dock omnämnt företeelsen som exempel på en religiös yttring som är oförenlig med Europakonventionens underliggande grundprinciper och uttalat att inskränkningar från statens sida med hänsyn till detta kan vara berättigade (Jehovas Wittnesses of Moscow mot Ryssland, nr. 302/02, 10 juni 2010). Avgörandet avsåg bl.a. rätten till religionsfrihet enligt konventionen sedan ryska myndigheter upplöst ett religiöst samfund och förbjudit det att fort- sätta sin verksamhet. Målet behandlade alltså varken rätten att ingå månggiften eller att få sådana äktenskap erkända.

Rätten till religionsfrihet regleras även i EU-stadgan (artikel 7.1) och kan också enligt denna rättsakt begränsas.28

Också RF skyddar religionsfriheten, på så sätt att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad friheten att ensam eller till- sammans med andra utöva sin religion (2 kap. 1 § 6 RF). Till skillnad från Europakonventionen och EU-stadgan är religionsfriheten enligt svensk grundlag absolut och kan alltså inte inskränkas. RF:s skydd för religionsfrihet är dock begränsat jämfört med europarätten. Detta har uttryckts på så sätt att friheten i princip inte avser annat än enskild religionsutövning29_{, dvs. att i ensamhet, och utan att påverka} någon i omgivningen, utöva sin tro.30 _{Alla faktiska uttryck, som att} exempelvis manifestera sin tro eller mötas för gudstjänst, faller i stället under yttrande- respektive mötesfriheten (som kan begränsas) eller andra tillämpliga rättigheter.31 _{Detta innebär bl.a. att de övriga posi-} tiva opinionsfriheterna inte får något förstärkt skydd när de utövas i religiösa sammanhang eller med religiösa förtecken och att en van- ligtvis straffbar handling såsom tvegifte inte är skyddad bara för att den förekommer i ett religiöst sammanhang.32 _{Detta mycket begrän-} sade tillämpningsområde förklarar varför religionsfriheten ansetts böra vara en av de rättigheter i RF som inte kan inskränkas.33

28 _{Se fotnot 17.}

29 _{Joakim Nergelius (2018), Svensk statsrätt, s. 146.} 30 _{Mattias Derlén m.fl. (2016), Konstitutionell rätt, s. 333 f.} 31 _{Ibid. Se även prop. 1975/76:209 s. 114.}

32 _{Joakim Nergelius (2018), s. 145.} 33 _{Mattias Derlén m.fl. (2016), s. 334.}