Innebörden av sekretess och tystnadsplikt

Inom offentlig hälso- och sjukvård gäller, som nämnts, en presumtion för sekretess för uppgifter om en patients hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, medan det inom privat hälso- och sjukvård anses gälla en pre- sumtion för tystnadsplikt för motsvarande uppgifter.

126 _{Se SOU 2003:103 s. 148.}

127 _{6 kap. 12 § första stycket omfattar personkretsen hälso- och sjukvårdspersonal, medan}

16 § omfattar annan personal än hälso- och sjukvårdspersonal. Om hälso- och sjukvårdsper- sonal samt annan personal, se avsnitt 2.3.2 respektive 2.3.3 nedan.

128 _{Respektive bestämmelse innehåller ett obehörighetsrekvisit. Avsikten med obehörighets-}

rekvisitet är att det ska tolkas utifrån motsvarande skaderekvisit i OSL. Lagstiftarens avsikt är alltså att det inom privat hälso- och sjukvård ska råda en presumtion för tystnadsplikt. Obehörighetsrekvisitet undersöks och analyseras i avsnitt 4.5.2 nedan. I två särskilda undan- tagsfall gäller tystnadsplikt även gentemot patienten själv, se 6 kap. 12 § andra stycket och 13 § PSL. Dessa undantag diskuteras i avsnitt 5.3 nedan.

Begreppet sekretess definieras i 3 kap. 1 § OSL enligt följande.

Ett förbud att röja en uppgift, vare sig det sker muntligen, genom utläm- nande av en allmän handling eller på något annat sätt.

Förbudet att röja uppgifter avser varje form av röjande. Att röja en uppgift på något annat sätt än muntligen eller genom utlämnande av en allmän handling kan t.ex. ske genom att en allmän handling visas upp eller genom att någon får ta del av en handling som inte är allmän. Förbudet att röja en uppgift träffar även om den meddelas i brev. Det saknar betydelse om uppgiften före röjandet är dokumenterad eller inte.129 _{Dessa exempel på olika former av}

röjande finns i äldre förarbeten till OSL, från slutet av 1970-talet, då sätten att förmedla information var betydligt mer begränsade än i dag. Eftersom alla former av röjande är förbjudna, avser förbudet även att uppgiften röjs genom att den meddelas via e-post, SMS, MMS eller i sociala medier som Facebook.130 _{En uppgift kan även röjas genom att det av bilder som visas i}

TV-program framgår att en patient vårdas på sjukhus.131 _{Följande HSAN-}

beslut utgör ett exempel på ett åsidosättande av sekretessen genom att en uppgift röjts ”på något annat sätt”.

129 _{Se prop. 1979/80:2 s. 119 f. Ekroth och Fridström Montoya benämner förbudet att röja}

uppgifter som röjandesekretess och förklarar att det finns tre former av röjandesekretess: handlingssekretess, tystnadsplikt och agerandesekretess, se Ekroth & Fridström Montoya, Nödvändigt utlämnande enligt sekretesslagen 1 kap. 5 §, FT 2008 s. 155.

130 _{Socialstyrelsen ger dock i beslut dnr 3.2-29206/2010 uttryck för en annan uppfattning}

om hur röjande av uppgifter på Facebook bör bedömas. Bakgrunden var att en anonym anmälan hade inkommit till Socialstyrelsen. Anmälan gällde en läkare som hade gjort ett inlägg på Facebook om en identifierbar patient. Av Socialstyrelsens beslut framgår att styrel- sen kontaktade verksamhetschefen vid den klinik som läkaren var verksam, informerade verk- samhetschefen om anmälan och, som beslutet får uppfattas, uppmanade verksamhetschefen att ta kontakt med läkaren och inskärpa betydelsen av att det som uttrycks i 2 och 2 a §§ HSL respekteras, även när en legitimerad yrkesperson ”befinner sig på Facebook”. En synpunkt som kan framföras mot Socialstyrelsens materiella prövning av läkarens agerande är att de bestämmelser i HSL som Socialstyrelsen hänvisar till anger de mål för och krav på hälso- och sjukvården som riktar sig till vårdgivare. Det är inte så lätt att förstå varför Socialstyrelsen inte bedömde läkarens röjande av uppgifter på Facebook utifrån sekretessbestämmelserna i OSL. Om Socialstyrelsen i stället hade gjort en bedömning enligt de bestämmelser som är tillämp- liga när en offentligt anställd läkare röjer uppgifter för utomstående så skulle Socialstyrelsen sannolikt ha funnit att läkaren åsidosatt sekretessbestämmelserna i OSL.

131 _{JO har vid olika tillfällen uttalat sig om filminspelning på sjukhus, se t.ex. JO 1998/99}

s. 458 och JO 2011/12 s. 544. Det förra beslutet gällde en offentlig vårdgivare som tillåtit ett TV-bolag att filma verksamheten vid akutmottagningen. Hirschfeldt beskriver och kommente- rar detta JO-beslut i Hirschfeldt, Integritetsskyddsfrågor när myndigheter filmar och fotografe- rar – några belysande fall, SvJT 2009 s. 491 ff. Det senare beslutet gällde en offentlig vård givare som tillåtit filminspelning av patienter för användning i TV-programmet ”Sjukhuset”.

I HSAN 2006/4068 hade en sjuksköterska inom skolhälsovården anmälts för att ha lämnat framme en pärm där det fanns antecknat en uppgift om att en elev hade ADHD. En annan elev hade vid en hälsoundersökning, när sjuksköterskan tillfälligt lämnade mottagningsrummet, tagit del av denna uppgift. Sjuksköterskan medgav det inträffade. HSAN kritiserade sjukskö- terskan för att hon hade lämnat pärmen med den sekretessbelagda uppgiften tillgänglig för eleven som hon undersökte och därmed också hade möjliggjort att uppgiften röjts. Enligt HSAN var felet dock inte sådant att det motiverade disciplinpåföljd.

Förbudet att röja en uppgift gäller gentemot enskilda och andra myndighe- ter.132 _{Förbudet kan även gälla inom samma myndighet, nämligen när olika}

verksamhetsgrenar är att betrakta som självständiga i förhållande till varan- dra.133

Sekretess innebär emellertid inte endast ett förbud att röja en uppgift. En uppgift som omfattas av sekretess får inte heller i övrigt utnyttjas utanför den verksamhet där sekretess gäller för uppgiften.134 _{I doktrinen uppges att}

detta utnyttjandeförbud torde exempelvis innebära att en läkare som i sitt arbete har tillgång till sekretessbelagda uppgifter om patienter inte olovligen får använda dessa i forskning utanför verksamheten, även om uppgifterna inte röjs för någon annan.135

Bestämmelsen i 20 kap. 3 § brottsbalken om brott mot tystnadsplikt tar sikte på dessa förhållanden, dvs. den som röjer en sekretessbelagd uppgift eller utnyttjar en sådan uppgift utanför hälso- och sjukvården kan drabbas av ett straffrättsligt ansvar.136 _{Detta straffstadgande är avsett att tillämpas inte}

endast vid brott mot tystnadsplikt i vanlig mening, dvs. muntligt röjande, utan också vid otillåtet utlämnande av en allmän handling.137 _{År 2003 påpe-}

kade Offentlighets- och sekretesskommittén att brottsrubriceringen ”brott mot tystnadsplikt” inte är riktigt lyckad. Kommittén menade att med hän-

132 _{Se 8 kap. 1 § OSL.} 133 _{Se 8 kap. 2 § OSL.}

134 _{Se 7 kap. 1 § OSL. Ekroth och Fridström Montoya benämner förbudet att utnyttja upp-}

gifter som utnyttjandesekretess, se Ekroth & Fridström Montoya, Nödvändigt utlämnande enligt sekretesslagen 1 kap. 5 §, FT 2008 s. 155 f.

135 _{Se Rynning, Patientuppgifter som forskningsresurs – om integritetsskydd och intresse-}

avvägningar, FT 2003 s. 102.

136 _{I fråga om ansvar för brott mot sekretessreglerna hänvisar 14 kap. 2 § OSL till brotts-}

balken. Även den som bryter mot förbehåll som har uppställts vid utlämnandet av en uppgift kan enligt 20 kap. 3 § brottsbalken bli straffad för brott mot tystnadsplikt. Utlämnande av uppgifter med förbehåll diskuteras i avsnitt 4.5.3.1 nedan.

syn till att bestämmelsen handlar om såväl brott mot handlingssekretess som brott mot tystnadsplikt, borde de gärningar som straffbeläggs i bestämmelsen benämnas inte bara brott mot tystnadsplikt, utan även sekretessbrott.138

Beträffande offentlig hälso- och sjukvård finns, som nyss nämnts, en legaldefinition av begreppet sekretess. Med sekretess avses ett förbud att röja en uppgift, vare sig det sker muntligen, genom utlämnande av en allmän handling eller på något annat sätt, dvs. alla former av röjande är förbjudna. Inom den privata hälso- och sjukvården utgörs patientens integritetsskydd av bestämmelserna om personalens tystnadsplikt. Någon legaldefinition av begreppet tystnadsplikt finns dock inte i PSL, utan i tystnadspliktsbestäm- melserna i 6 kap. PSL föreskrivs att personalen inte obehörigen får röja vissa uppgifter.139 _{Rubriken till dessa bestämmelser är ”Tystnadsplikt m.m.”. Tyst-}

nadsplikt skulle därför kunna beskrivas som att den följer av de regler som förbjuder personalen att obehörigen röja vissa uppgifter.140

I förarbetena till PSL diskuteras obehörighetsrekvisitet, men någon diskus- sion om rekvisitet röja, dvs. vilka former av röjande som är förbjudna, förs dock inte. Avsaknaden av en diskussion om vilka former av röjande som är otillåtna skulle kanske kunna förklaras med att det åtminstone för lagstiftaren framstår som självklart vilka sätt att röja uppgifter som är förbjudna. Det kan- ske inte skulle vara helt ologiskt rent semantiskt att uppfatta begreppet tyst- nadsplik som ett förbud att muntligen röja uppgifter, eftersom tystnadsplikt språkligt sett skulle kunna föra tanken till muntligt röjande. I förarbetena till bestämmelsen i 20 kap. 3 § brottsbalken om brott mot tystnadsplikt fram- går dock att tystnadsplikten kan brytas såväl genom utlämnande av muntlig information som genom utlämnade av information i skriftlig form.141 _{Det är}

således i brottsbalkens förarbeten som lagstiftaren ger besked om att tystnads- pliktsbestämmelserna i privat hälso- och sjukvård innebär ett förbud att röja uppgifter, vare sig det sker muntligen eller genom utlämnande av en handling. Lagstiftaren ger dock ingen vägledning om avsikten med förbudet att obehö- rigen röja även, liksom i offentlig hälso- och sjukvård, innebär ett förbud mot

138 _{Se SOU 2003:99 s. 286 och s. 469. Offentlighets- och sekretesslagskommitténs förslag}

till ändring i 20 kap. 3 § brottsbalken återfinns inte i den efterföljande prop. 2008/09:150 Offentlighets- och sekretesslag.

139 _{Se 6 kap. 12–13 och 16 §§ PSL.}

140 _{Insynsutredningen föreslog år 2009 en lag om tystnadsplikt för enskild som följer en}

brottsbekämpande myndighets verksamhet, se SOU 2009:72. Det kan noteras att varken i utredningens lagförslag eller i utredningens betänkande definieras begreppet tystnadsplikt. Insynsutredningens framlagda lagförslag har i skrivandets stund inte resulterat i någon propo- sition från regeringen till riksdagen.

röjande av en uppgift på annat sätt. Ett sätt att minska eventuell osäkerhet om vad tystnadsplikt inom privat hälso- och sjukvård innebär, skulle vara att definiera begreppet tystnadsplikt i lagtexten.

Möjligen hade en legaldefinition av begreppet tystnadsplikt kunnat vara till hjälp för Apoteksmarknadsutredningen i dess arbete med att ta fram förslag till apoteksdatalag. Utredningen föreslog bl.a. en bestämmelse om tystnadsplikt för privatanställd apotekspersonal.142 _{I den föreslagna bestäm-}

melsen erinrades om den tystnadspliktsbestämmelse för hälso- och sjukvårds- personal som fanns i 2 kap. 8 § i den numera upphävda lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område, numera 6 kap. 12 § PSL. Apoteksmarknadsutredningen föreslog även att bestämmelsen skulle kompletteras med en formulering om att bestämmelsen avser förbud att röja uppgift ”vare sig det sker muntligen eller genom att handling lämnas ut”. Genom denna formulering avsåg Apoteksmarknadsutredningen att hindra att tystnadspliktsbestämmelsen skulle kunna kringgås genom att uppgifter ges ut i skriftlig form.143 _{En förklaring till Apoteksmarknadsutredningens förslag om}

tystnadsplikt för apotekspersonalen skulle kunna vara att utredningen tolkade bestämmelsen om tystnadsplikt för hälso- och sjukvårdspersonal som att den endast omfattar muntligt röjande. En annan förklaring till utredningens för- slag skulle kunna vara att den ansåg att det finns ett behov av ett förtydligande om att tystnadsplikten innebär ett förbud mot att obehörigen röja uppgifter, oavsett form.

I OSL anges, som nyss nämnts, att förbudet att röja uppgifter gäller gen- temot enskilda och myndigheter. I PSL anges dock inte vilka utomstående tystnadsplikten gäller i förhållande till. Användningen av rekvisitet obehöri- gen tyder dock på att lagstiftaren anser att det finns en behörig personkrets.144

Även i detta avseende är ett förtydligande av regelverket önskvärt, nämligen att det direkt i PSL anges vilka utomstående fysiska och juridiska personer som personal inom privat hälso- och sjukvård har att iaktta tystnadsplikt gentemot.

Sekretess i offentlig hälso- och sjukvård innebär, som framgått, såväl ett förbud att röja en uppgift som ett förbud att i övrigt utnyttja en uppgift utanför den verksamhet i vilken sekretess gäller för uppgiften. Detta anges uttryckligen i OSL. I PSL anges endast att uppgifter inte obehörigen får röjas,

142 _{Se SOU 2008:28 s. 18 och där författningsförslaget till 12 § apoteksdatalag.}

143 _{Se SOU 2008:28 s. 74. Apoteksmarknadsutredningens förslag återfinns inte i den efter-}

följande prop. 2008/09:145 Omreglering av apoteksmarknaden.

144 _{Se t.ex. Lavin, Om offentliga funktionärers tystnadsplikt, FT 1974 s. 19 och Ds Ju}

däremot finns ingen bestämmelse i den lagen som reglerar ett förbud att utnyttja en uppgift. Av brottsbalkens bestämmelse om brott mot tystnads- plikt följer dock ett förbud att olovligen utnyttja en uppgift som omfattas av tystnadsplikt enligt PSL.145 _{Tystnadsplikt enligt PSL får således anses innebära}

både ett förbud att obehörigen röja en uppgift och ett förbud att obehörigen utnyttja en uppgift utanför den privata vårdgivarens verksamhet. Förbudet att obehörigen utnyttja en uppgift utanför den privata vårdgivarens verksamhet borde emellertid framgå direkt i PSL.

Sammanfattningsvis kan konstateras att sekretess i offentlig hälso- och sjuk- vård innebär ett förbud att röja en uppgift om en patient och att det förbudet träffar alla former av röjande samt att sekretess gäller gentemot enskilda per- soner och andra myndigheter. Sekretess i offentlig hälso- och sjukvård innebär vidare att uppgiften i övrigt inte får utnyttjas utanför hälso- och sjukvården. Vad gäller tystnadsplikt i privat hälso- och sjukvård har lagstiftaren inte utformat regelverket lika tydligt, vilket ur patientens integritetsperspektiv kan ifrågasättas. Tre synpunkter kan i detta avseende riktas mot konstruk- tionen av tystnadsplikt i privat hälso- och sjukvård. Den första synpunkten är att innebörden av begreppet tystnadsplikt inte uttryckligen anges i PSL. Att tystnadsplikt enligt PSL avser att utgöra ett förbud mot att röja uppgifter – oavsett form av röjande – framgår av förarbetena till brottsbalken. I syfte att tydliggöra vad som avses med tystnadsplikt, och därmed undvika att tystnads- plikt skulle kunna uppfattas endast som ett förbud att muntligen röja uppgif- ter, är det rimligt att ställa krav på att innebörden av begreppet tystnadsplikt uttrycks direkt i lag. Eftersom begreppet sekretess definieras i OSL kan det knappast finnas något hinder mot att definiera begreppet tystnadsplikt i PSL. Den andra synpunkten som kan riktas mot konstruktionen av tystnads- plikt är att det inte anges i lag vilka utomstående som personalen har att iaktta tystnadsplikt gentemot. Om lagstiftaren anser att personal inom privat hälso- och sjukvård ska iaktta tystnadsplikt gentemot såväl andra enskilda personer som myndigheter borde det komma till uttryck direkt i PSL.

Inte heller framgår det uttryckligen i PSL att tystnadsplikt även innebär ett förbud att olovligen utnyttja uppgifter utanför hälso- och sjukvården, vilket är den tredje, och sista, synpunkten som kan riktas mot lagstiftarens kon- struktion av tystnadsplikt i privat hälso- och sjukvård. Att ett sådant olovligt utnyttjande av uppgifter är förbjudet följer av brottsbalkens bestämmelse om brott mot tystnadsplikt. Det framstår som egendomligt att det inte direkt i PSL framgår att även ett obehörigt utnyttjande av uppgifter är förbjudet. I

tystnadspliktsbestämmelser som gäller i vissa andra privata verksamheter än hälso- och sjukvård anges inte endast ett förbud att obehörigen röja uppgifter, utan även ett förbud att obehörigen utnyttja dessa.146 _{Det kan därför knap-}

past finnas något hinder mot att även i PSL ange att tystnadsplikten hindrar inte bara ett obehörigt röjande, utan också ett obehörigt utnyttjande.

Förklaringen till att regleringen i OSL är tydligare och därmed troligen mer förutsägbar än den i PSL är sekretessbestämmelsernas koppling till grundlag. För att inte inskränka offentlighetsprincipen mer än nödvändigt anses det erforderligt med en detaljerad och utförlig reglering i OSL. Det borde dock ligga i lagstiftarens intresse att även garantera patienten i privat hälso- och sjukvård ett tydligt och troligen mer förutsägbart integritetsskydd. I syfte att eliminera vissa skillnader mellan integritetsskyddet i offentlig och privat hälso- och sjukvård kan följande lagändringar vidtas: att begreppet tystnads- plikt definieras i lag som ett förbud att röja en uppgift, vare sig det sker muntligen, genom utlämnande av handling eller på något annat sätt, att i lag ange att tystnadsplikt ska iakttas gentemot andra enskilda och myndigheter samt att i lag ange att tystnadsplikten avser såväl ett förbud att röja en uppgift som ett förbud att utnyttja en sådan uppgift utanför vårdgivarens verksamhet.