Allmänt om kvalifikationskravet

Avgörande för räckvidden av kravet på att en arbetstagare vid en omplacering skall ha tillräckliga kvalifikationer är även vad som skall få inrymmas i begreppet "kvalifikation." Utgångspunkten för bedömningen är att arbetsgivaren själv bestämmer, vilka kvalifikationer som krävs för en viss befattning. Denna rätt anses ingå i arbetsgivarens antagningsrätt respektive arbetsledningsrätt. I förarbetena anknöts kravet på tillräckliga kvalifikationer vid omplacering till de kvalifikationer som krävdes i en nyanställningssituation på så sätt att det slogs fast att arbetsgivaren inte fick ställa högre krav på kvalifikationer vid fullgörandet av sin omplaceringsskyldighet än vid nyanställningar.355

Vid en nyanställning är arbetsgivarens rätt att bestämma kvalifikationskraven för en befattning underkastad endast ett fåtal begränsningar.356 Frågan är i detta sammanhang vilka begränsningar som finns i rätten att bestämma kvalifikationskraven vid en omplacering.

En allmän begränsning av arbetsgivarens rätt att såväl bestämma kvalifikationskraven vid anställning och omplacering som att göra uppsägningar finns i lagstiftningen mot diskriminering. Ifall förhållanden, som har direkt eller indirekt samband med arbetstagarens kön, läggs till grund för en uppsägning, skall enligt 20 § jämställdhetslagen (1991:433) otillbörlig könsdiskriminering anses föreligga.357 Detta gäller dock icke, om beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet eller om det är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse, som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.358

Liknande förbud mot diskriminering finns i lagen (1999 nr 130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder samt i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Denna lagstiftning innebär att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan etnisk tillhörighet, respektive personer utan sådant

355 Prop. 1973:129, se t.ex. s. 18, 44, 158 f., 165 och 260.

De begränsningar som finns är bestämmelser i lagstiftningen mot diskriminering (se följande sida) och i statlig tjänst kravet i 11 kaç 9 § 2 st. regeringsformen (1974:152) och 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning pa att förtjänst och skicklighet skall vara avgörande vid anställning. Även skyldigheten att beakta en arbetstagares rätt till återanställning kan utgöra en begränsning av arbetsgivarens bestämmanderätt. Se även AD 1985 nr 129.

Frågan om kvalifikationskrav vid tillämpning av 22 § anställningsskyddslagen är diskriminerande har emellertid aldrig kommit till rättslig prövning.

20 § 2 st. jämställdhetslagen jämfört med 16 § 2 st. 2 och 3 pp. samma lag.

funktionshinder eller personer med annan sexuell läggning i en likartad situation. Det nu sagda gäller om inte arbetsgivaren kan visa att missgynnandet saknar samband med den etniska tillhörigheten respektive funktionshindret eller den sexuella läggningen.359 Förbudet gäller även indirekt diskriminering, d.v.s. om arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av de kategorier som skyddas av lagstiftningen. Detta gäller såvida inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås.360Vad som är aktuellt i detta sammanhang är om kravet på kvalifikationer ställs på ett sådant sätt att det missgynnar en person som tillhör någon av de kategorier som skyddas av lagstiftningen mot diskriminering. Frågan har inte diskuterats i rättstillämpningen, något som är naturligt i fråga om 1999 års lagstiftning men anmärkningsvärt framförallt vad gäller jämställdhetslagen, vars förbud mot otillåten könsdiskriminering har funnits sedan 1979.

Diskrimineringsförbuden gäller på hela arbetsmarknaden. I all offentlig verksamhet gäller regeringsformens krav på saklighet och opartiskhet i den offentliga verksamheten.361 Detta krav gäller följaktligen vid en omplacering av en arbetstagare i offentlig anställning. Arbetsdomstolen har emellertid framhållit att bestämmelsen är ett allmänt hållet principstadgande, som ger föga ledning i konkreta situationer. I fråga om de offentliga organens uppträdande som arbetsgivare ger den närmast uttryck för den allmänna arbetsrättsliga principen om skyldigheten att handla i enlighet med god sed på arbetsmarknaden (AD 1985 nr 129).

Om arbetsgivaren utöver de nu nämnda begränsningarna helt på egen hand kunde bestämma vad som skulle anses vara tillräckliga kvalifikationer för en befattning, skulle rätten till omplacering riskera att bli innehållslös för arbetstagaren. Arbetsgivaren skulle alltid - om han så önskade - kunna besluta att en kvalifikation som den aktuella arbetstagaren saknade, var nödvändig för befattningen. Anställningsskyddet skulle bli kraftigt urholkat.

Arbetsgivarens beslut och bedömningar vad gäller lagstiftningens krav på tillräckliga kvalifikationer kan därför underkastas rättslig prövning. I förarbeten och rättspraxis har ställts upp vissa normer för vad som skall få

Se 8 § lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, 3 § lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder samt 3 § lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Enligt 9 § lagen o m åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, 4 § lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder samt 4 § lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

1 kap. 9 § regeringsformen.

anses vara kvalifikationer vid tillämpningen av reglerna om företrädesrätt till fortsatt arbete i anställningsskyddslagen och förtroendemannalagen.

För det första avgränsas vissa förhållanden som över huvud taget inte får inrymmas i begreppet kvalifikationer. Denna avgränsning kan föras tillbaka på ett förarbetsuttalande om att kvalifikationskraven inte får ges en vidare innebörd, än att arbetstagaren skall ha de allmänna kvalifikationer, som normalt krävs av dem som söker det arbete det är fråga om.362

I AD 1988 nr 160 hade arbetsgivaren som kvalifikation krävt att arbetstagaren skulle ha fullgjort sin värnplik t. Domstolen menade att det intresse arbetsgivaren måtte ha av att verksamheten skulle kunna bedrivas utan att kort efter anställningstillfället störas av e n längre ledighet för militärtjänst, var något annat än kravet att arbetstagaren skulle vara kompetent för arbetsuppgifterna. Domstolen slog fast att "när det i anställningsskyddslagen ställs upp krav på tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen, åsyftas emellertid arbetstagarens förmåga att utföra det arbete som kommer i fråga."

I detta fall kom uttrycket "det arbete som kommer i fråga" att få den betydelsen att arbetstagarens användande av rätt till ledighet eller antaganden om sådan framtida ledighet inte kan ses som bristande kvalifikationer. En praktiskt mycket betydelsefull fråga är om detta skall anses gälla endast heltids tjänstledigheter eller även tjänstledigheter på deltid.363 Ett näraliggande problem är om det faktum att en arbetstagare kan förväntas vilja vara tjänstledig på en del av sin tjänst kan göra att hon anses sakna kvalifikationer för en arbetsuppgift. Detta problem har mig veterligt inte behandlats i rättspraxis. I rättstillämpningen har däremot slagits fast att enbart det förhållandet att sjukskrivningar skulle kunna förväntas, inte gav en arbetsgivare fog för att anse en arbetstagare sakna kvalifikationer för en befattning (AD 1984 nr 144).

Ytterligare ett par avgränsningar mot förhållanden som inte far anses som kvalifikationer har gjorts i AD 1977 nr 215.1 detta intressanta avgörande som inte har fått någon efterföljd i Arbetsdomstolens praxis, slog domstolen fast att ett turordningsbrott inte fick göras av personliga skäl.

I AD 1977 nr 215 hade ett antal tjänstemän blivit uppsagda efter lån g anställning hos arbetsgivaren med motiveringen att de saknade tillräckliga kvalifikationer för fortsatt arbete vid företaget. Domstolen

362 Prop. 1973:129 s. 158 f., 165 och 260.

363 Vad gäller lagstadgad rätt till tjänsdedighet kan detta sägas svara mot särskilda förbud mot uppsägningar i de aktuella lagarna. Som exempel skall nämnas att en uppsägning enligt 16 § föräldralecnghetslagen ( 1995:584), 8 § lagen (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning, 6 § lagen (1986:163) om rätt till ledighet för svenskundervisning för invandrare samt 6 § lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt skall förklaras ogiltig på yrkande av arbetstagaren, om den sker enbart av det skälet att arbetstagaren begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt lagen i fråga, respektive f ullgör sina skyldigheter enligt lagen.

ansåg att så inte var fallet och prövade om uppsägningarna berott enbart på felaktig tillämpning av turordningsreglerna eller om uppsägningarna skett av personliga skäl som ej utgjort saklig grund för uppsägning.

Uppsägningarna ansågs vara gjorda av personliga skä l. För att personliga skäl varit avgörande för uppsägningen ansågs tala ett missnöje fran arbetsgivarens sida mot arbetstagarna, et t missnöje som enligt vad so m ansågs styrkt saknade fog. För personliga skäl talade även det sätt på vilket uppsägningarna verkställdes, att arbetsgivaren betett sie mycket bryskt mot arbetstagarna i fråga samt att andra tjänstemän anställdes kort därpå utan att de uppsagda erbjöds återanställning.

Arbetsdomstolen preciserade hur gränsen skulle dras mellan å ena sidan vad som skulle anses vara bristande kvalifikationer vid uppsägningar på grund av arbetsbrist och å andra sidan vad som skulle anses vara en uppsägning som egentligen var gjord av personliga skäl respektive en föreningsrättskränkande uppsägning. 364

"Arbetsgivaren kan tänkas frångå turordningen med hänsyn till sådana personliga moment som normalt brukar diskuteras i turordningssammanhang, t.ex. kvalifikationer för arbetsuppgifter som kan bli aktuella efter omplacering. Gör arbetsgivaren en missbedömning i en sådan situation, framstår överträdelsen av anställningsskyddslagen som ett turordningsbrott. Endast skadestånd kan då bli följden av uppsägningen.

Arbetsgivaren kan också tänkas frångå turordningen och säga upp viss arbetstagare på grund av dennes foreningstillhörighet. I sådant fall föreligger en föreningsrättskränkning. Uppsägningen är inte sakligt

f

rundad och kan ogiftigförklaras. På samma sätt bör ogiltigförklaring unna ske, om avsteget från turordningen sker på grund av andra personliga skäl än sådana som normalt beaktas i turordningssammanhang. Ett annat betraktelsesätt än det nu anförda skulle innebära att en arbetstagare i en arbetsbristsituation, som på g rund av turordningsreglerna egendigen inte berör honom, skulle ha ett mer inskränkt skydd mot uppsägning utan saklig grund än som eljest tillkommer honom."

(...) "Enbart den omständigheten att arbetsbrist finnes ha förelegat utesluter alltså inte att ogiltigrörklaring av uppsägning sker" (AD 1977 nr 215).

Den fråga som måste ställas med anledning av detta avgörande är vilka skäl som normalt inte beaktas i turordningssammanhang. Denna fråga är i stort sett obesvarad, eftersom Arbetsdomstolen i senare avgöranden ställt sig avvisande till att se de personliga skälen som avgörande för en uppsägning i en situation där arbetsbrist ansetts föreligga. Frågan diskuterades i AD 1993 nr 80. I detta fall ansåg domstolen emellertid att de personliga motsättningar mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, vilka arbetstagaren hade hävdat var den egentliga orsaken till uppsägningarna, inte hade orsakat uppsägningen.

364 Frågor om föreningsrättskränkning vid uppsägningar på g rund av arbe tsbrist har prövats i till exempel AD 1982 nr 49, 1995 nr 40 ocn 1996 nr 67.

Problematiken aktualiserades även i AD 1994 nr 1, där domstolen karakteriserade vissa påstådda skäl för uppsägning som "för frågan om hans kvalifikationer för visst arbete främmande skäl, hänförliga till arbetstagaren personligen."365 De skäl, som arbetstagaren hade fört fram, var att han inte var fackligt organiserad, att han "klagade för mycket" och var "obekväm" samt att det hade förekommit tvistigheter mellan honom själv och bolaget. Det framgår inte av rättsfallet exakt vad "främmande skäl" är avsett att syfta på, men det förefaller klart att det faktum att en arbetstagare är oorganiserad lika litet som den fackliga tillhörigheten kan tillåtas påverka frågan om kvalifikationerna. Vad som i övrigt skall betecknas som "andra personliga skäl än sådana som normalt beaktas i turordningssammanhang" är i brist på uttalanden i rättspraxis oklart.

Innebörden av uttrycket "arbete det är fråga om" har diskuterats i ytterligare ett par domar, som inneburit att betydelsen av begreppet kvalifikationer har preciserats.

En fullärd montör ansågs inte sakna kvalifikationer för en befattning av det skälet att den var avsedd för en lärling. Lagens krav på tillräckliga kvalifikationer tog nämligen sikte på själva det arbete, som skulle utföras i den anställning som var i fråga. Bolaget hade därför åsidosatt montörens företrädesrätt genom att anställa lärlingen (AD 1986 nr 55).

Av detta rättsfall går förmodligen att dra slutsatsen att det är utan betydelse hur en befattning har kategoriserats eller tjänsten benämnts. Det avgörande för bestämningen av kvalifikationskraven är de arbetsuppgifter som kommer i fråga. Ett annat rättsfall, som belyser vad "arbete som kommer i fråga" skall anses innebära, är AD 1986 nr 46:

Arbetsuppgifterna för en smörjare hade förändrats. Arbetsgivaren hävdade att en viktig del av arbetet i den nya befattning en bestod i att utföra tillsynsarbeten på en såglinje och att njälpa till med reparationer, uppgifter för vilka smörj aren inte ansågs ha kompetens. Utredningen visade emellertid att det reparations- och tillsynsarbete som faktiskt utfördes av den arbetstagare som senare innehade befattningen, var av begränsad om fattning. Arbetet hade också k unnat skötas av en avbytare och hade efter en kort övergångstid kunnat övertas av en annan arbetstagare. Domstolens slutsats var att det inte hade visats att smörjaren saknade kvalifikationer för de arbetsuppgifter som tvisten gällde.

Här har följaktligen inte en allmän beskrivning av arbetsuppgifterna ansetts duga som utgångspunkt för bedömningen av kvalifikationskravet, utan det har i stället betonats vilket innehåll arbetsuppgifterna faktiskt hade.

I målet tillerkändes arbetstagaren skadestånd, eftersom arbetsgivaren ansågs ha brutit mot 22

§ anställningsskyddslagen genom att göra en felaktig bedömning av arbetstagarens kvalifikationer. Däremot ansags uppsägningen ej vara orsakad av personliga skäl.

Målet gällde tillräckliga kvalifikationer för företrädesrätt till återanställning.

Slutligen får de uppställda kvalifikationskraven enligt allmänna arbetsrättsliga grundsatser inte utgöra försök att kringgå bestämmelser i lag eller avtal eller på annat sätt strida mot god sed på arbetsmarknaden. Det finns emellertid inget domstolsavgörande som preciserar innebörden av god sed och dylikt i detta sammanhang. Frågan har prövats i AD 1996 nr 54.

Arbetsgivarverket, som nyligen hade ombildats från anslagsmyndighet till uppdragsmyndighet, skulle omprioritera sin verksamhet och strävade därvid efter att ändra organisationen från att bestå av anställda med generalistkompetens till att bestå av anställda med efterfrågad specialistkompetens, särskilt i ekonomiskt avseende.

Arbetstagarorganisationen gjorde gällande att arbetsgivaren först i efterhand haae ställt upp de angivna kvalifikationsk raven, som inte hade varit erforderliga för arbetsuppgifterna i befattningarna i fråga.

Domstolen ansåg emellertid att utredningen visade att kvalifikationskraven var satta redan i samband med omorganisationen.

Ingenting pekade på att kvalifikationskraven för rekrytering^^nsterna var satta i syfte att kringgå anställningsskyddet för de uppsagda.

In document Turordning vid uppsägning (Page 144-149)