Analytisk rättsvetenskap och deskriptiv sociologi

över sin egen diskurs. Exempelvis skriver Håkan Andersson: ”Att tillämpa rätten är med andra ord inte en enkel avbildning – representation – av otvetydiga fakta och distinkta regler. Det rättsliga språkspelet har en inneboende tendens att på ytplanet vidmakthålla beteckningarna, men under ytan förändras konstant de rättfärdigande strukturerna i takt med att samhälleliga värderingar och faktiska förändringar skapar en ny värld. I den rättsliga argumentationen tillåts därför regler, principer, begrepp och över huvud taget ’orden’ aldrig att etablera en slutgiltig representation av något utanför språket.”¹⁵² Inte sällan ur feministisk synvinkel har den rättsliga självbilden av att vara axiomatisk, neutral och anti-reflexiv kritiserats.¹⁵³

Hart har därför en sociologisk sida, som hans själv benämnde som “deskriptiv so-ciologi”, i sitt förord till sitt magnum opus ”The Concept of Law” som utkom 1961.

Vad denna sida består av, och hur den kan användas rättssociologiskt, kommer att framgå och prövas längre fram, nu är ambitionen främst att ge läsaren en översik-tlig introduktion till Harts beskrivning av rätten som socialt fenomen. Vid sidan av Kelsen brukar Hart betraktas som en av de mest inflytelserikaste moderna rättsteor-etiker som presenterat en sammanhängande beskrivning av rättslig giltighet. Kelsens

”grundnorm”, varur rättens normativa dimension utgår, liknar Harts igenkänning-sregel men medan Kelsens grundnorm ingår i hans ”rena rättslära” och är icke-em-pirisk, så är Harts teori beskrivande och kopplad till det iakttagbara beteendet.

Även om Hart alltså är en tongivande rättspositivistisk rättsteoretiker, och i den meningen representerar den övergripande rättspositivistiska “åtskillnadstesen” – “law is different from, and can be distinguised from, morals in a conceptual sense”, är han intressant ur ett kritiskt rättssociologiskt perspektiv, som intresserar sig för rättens relation till sin samhälleliga kontext och informella normer.¹⁵⁸ Harts sociologiska dimension framgår av att han hävdar att det är ett sociologiskt faktum, huruvida rättens funktionärer faktiskt accepterar igenkänningsregeln från den så kallade inre ståndpunkten.¹⁵⁹ Vidare menar Hart att kriterierna för vad som utgör gällande rätt kan utgöras av olika vaga bedömningsgrunder som dess överensstämmelse med mor-aliska principer eller allmän moraluppfattning i samhället, vilket åter öppnar hans teori mot sociologiska frågor och sociologisk kunskap. Kombinationen av dessa båda antaganden ger vid handen att Harts ”primära regel” inte nödvändigtvis utgörs av formella normer eller ens ”regler”, eftersom de kan utgöras av en allmän moral-uppfattning.¹⁶⁰

Det viktiga är att Hart med sin deskriptiva ambition bryter centrala distinktioner som de mellan det formella och inre perspektivet på rätten i relation till det in-formella och yttre perspektivet, när han med hjälp av igenkänningsregeln försök-er konstruförsök-era ett giltighetskritförsök-erium för rätten. Rättighetförsök-er kan enligt Hart endast göras gällande om igenkänningsregeln är accepterad av rättens förvaltare, utifrån sina kriterier men sedan är frågan om allmänheten rättar sig efter utfallet, eftersom rättssystemet vari rättigheten eller regeln ingår som helhet måste vara effektivt för att vara giltig enligt Hart.¹⁶¹ Införandet av igenkänningsregeln är en viktig innova-tion, eftersom den sätter fingret på vad som i rättssystemet anses vara giltigt och dess värde beror på vilket innehåll den ges. Den ger Harts teori en ”empirisk approach”, eftersom igenkänningsregeln som redskap för att tillhandahålla kännetecken för att identifiera en regel är en ”complex, but normally concordant, practice of the courts,

158 Alexy, 2005, s. 21, Wennström, 1996, s. 38.

159 Bindreiter & Edvinsson, 2006, s. 122. Det betyder att Hart på ett dramatiskt sätt bryter med den naiva men traditionella uppfattningen att domstolarna endast är ett medel, varigenom ett ändamål skall realiseras och frågan om domstolarnas verksamhet är i överensstämmelse med la-gen, som ofta återkommer när den teleologiska tolkningsmetoden beskrivs. Till exempel Thorn-stedt, 1955, s. 345.

160 Ibid, s. 125.

161 Hart, 1997, s 103. Simmonds, 2008, s. 91.

officials, and private persons in identifying the law by reference to certain criteria. Its existence is a matter of fact”.¹⁶²

Hart lyfter fram betydelsen av att en gällande norm måste accepteras av berörda parter genom att den följs och åberopas aktivt.¹⁶³ Istället för att betrakta rättsyste-met ”utifrån”, beaktar Hart att reglerna faktiskt är regler för någon utifrån dennes föreställningsvärld (den inre aspekten) och vad detta betyder för rättens giltighet.¹⁶⁴ Ur ett allmänt rättssociologiskt perspektiv är troligen de sekundära reglerna och sär-skilt då den så kallade igenkänningsregeln den mest intressanta (vid sidan av ”rules of change” och ”rules of adjudication”), eftersom den ”distribuerar” makten genom att fungera rättighetsskapande, medan de primära reglerna talar om vilket beteende som accepteras genom olika skyldigheter och är förhållningsregler.¹⁶⁵ Igenkänningsregeln eller “erkänningsregeln” kan liknas vid en ”konvention”, den är produkten av ett sam-spel mellan alla jurister, som deltar i utformandet och upprättandet av den aktuella rättsordningen, den är inte instiftad av någon viss aktör utan skapas och utvecklas kollektivt.¹⁶⁶

Hart är även rättssociologiskt intressant på grund av hans kritik av John Austins voluntaristiska rättspositivism, där en rättsregel kopplas till en suveräns befallning.

Enligt Austin är en persons plikt att göra något liktydigt med att personen är tvun-gen att göra det, därför att det finns en sanktion som påföljd, om denne inte fullföljer plikten. Problemet är att det då blir svårt att skilja på ett rättsligt grundat krav och ett vanligt rån. Istället för Hart in den viktiga distinktionen att sanktionen kanske är orsak till en viss persons handlande (jämför preventionen) men den grundar inte en rättslig plikt. Istället vill Hart förstå vad som är en gällande regel, som i sin tur kan innehålla en giltig sanktion eller plikt. Hart öppnar därför upp för att närmare undersöka ett socialt handlingsspråk kring regler, normer, som fungerar som rättes-nören och måttstock för hur handlingar bedöms beroende på omständigheterna.

Finns det en giltig regel, kan den tillämpas korrekt men också felaktigt, vilket kan ge upphov till kritik från de som internaliserat regelns innehåll. Sådan kritik kan i sin tur påverka uppfattningen av vad som erkänns som gällande rätt, vilket ger Harts beskrivning ett hermeneutiskt drag genom samspelet mellan den externa/interna re-lationen till reglerna.¹⁶⁷ I jämförelse med att utgå från befallningen, som indikerar ett hierarkiskt orsaksförhållande knutet till en statlig tvångsordning, öppnar intresset om huruvida regler accepteras upp för ett vidare område av relevanta ämnen i relation till rätten som fenomen. Hart kritiserade alltså Austins syn på rättsordningen som

162 Ibid, s. 110. Hart kallas för “empiricist” som “discusses the law as a social fact”. Wennström, 1996, s. 37.

163 Hart, 1961, s. 9.

164 Strömholm, 1996, s. 133.

165 Harris, 1997, s. 122. De sekundära reglerna enligt Harts teori, syftar till att förklara vad som gör en regel till en rättsregel på ett nomokratiskt vis. Dahlman, 2010, s. 21.

166 Ibid. s. 22. Jmf: ”In Hart’s view, law, a self-regulating system rooted in social fact and conven-tion, has both primary and secondary rules.” Fredrichs, 2006, s. 95.

167 Cotterrell, 1989, s. 101. Hart beskriver även relationen mellan de sekundära och primära re-glerna på ett sätt som är uppbyggt av cirklar. Bindreiter & Edvinsson, 2006, s. 119.

en fråga om regelmässigt beteende därför att Austin då missade vad en accepterad regel innebär i relation till ”begrepp som rättighet, rättmätig position, förpliktelse och rättfärdigande.”¹⁶⁸ Men Austin inspirerade också Hart genom att Austin hade en empirisk ambition att med sin teori representera det verkliga rättssystemets regler, tillämpningen, tolkningar och olika subjekts vanemässiga handlande.¹⁶⁹ Man kan, som Cotterrell gör, säga att Hart ersatte den ”gamle” rättspositivisten Austin med en annan empiriskt influerad Austin – vardagsspråksfilosofen J. L. Austin.¹⁷⁰ Harts rättsteori kan tjäna som ”brygga” mellan ett rättssociologiskt och ett rättsvetenskap-ligt perspektiv på rätten och en tillämpning av Hart kan tillföra intressanta resultat för de båda disciplinerna.¹⁷¹ Detta möjliggörs genom att Harts rättsteori är analytisk, den ställer den breda och grundläggande frågan vad rätten och juridiken består av för komponenter i grunden. Utgångspunkten är att ett sådant förutsättningslöst sökande efter grundkomponenterna, som alltså knyter an till analytisk vardagsspråksfilosofi utvecklad av Austin och Wittgenstein, är av stor vikt även för rättssociologin. Detta är i och för sig inget kontroversiellt ställningstagande i teorin, men det finns färre exempel på tillämpningar som bygger på empiriska undersökningar i praktiken.¹⁷²

Det är främst den empiriska sidan hos Hart, som jag tagit fasta på här och jag använder hans begrepp i en närmast realistisk analys (alltså inte primärt den rätts-positivistiska). Det ”externt giltiga” utifrån olika vaga bedömningskriterier är en del av igenkänningsregeln men kan också bestämma de primära reglernas innehåll.

Eftersom Harts användande av igenkänningsregeln är kopplat till rättens effektivitet för att identifiera en giltig rättsregel, kan man tillämpa Hart vid en rättssociologisk undersökning av en rättsregels ”effektivitet” (här reparationen hos kränkningsersät-tningen), vilket också kan ses som en fråga om rättsregelns ”inre aspekt”. Strömholm skriver apropå vad som gör igenkänningsregeln effektiv att detta troligen inte grun-das på ”några genomtänkta attityder till normhierarkier och deras på den ena eller andra konstruktionen av deras interna relationer byggande ’giltighet’. Det avgörande är systemets effektivitet i stort, och det är övervägande sannolikt att de flesta medbor-gares erfarenhet av och accepterande inställning till detta system oftast hänför sig till de hierarkiskt lägsta nivåerna, inte till de högsta.”¹⁷³ Utifrån flertalet av brottsoffrens perspektiv är det inte utifrån överrätternas prejudikat, som man bedömer rättssys-temets effektivitet, utan till exempel Brottsoffermyndighetens rättstillämpning och administrativa förfarande av det egna ärendet. Rättsregelns inre aspekt rör olika

per-168 Simmonds, 2008, s. 87.

169 Cotterrell, 1989, s. 85.

170 Ibid, s. 89. Bindreiter & Edvinsson, 2006, s. 118.

171 Raymond Wacks skriver att Hart ”has attracted the attention of both jurists and social scien-tists.” Wacks, 2009, s. 108.

172 Utifrån Harts teori har Galligan argumenterat för fruktbarheten i att kombinera ett ”analytical jurisprudence” och ”law-and-society” perspektiv, något som jag försökt anamma. “A theory of law that is both analytical and sociological meant several things for Hart…” Galligan, 2007, s. 47. Se även MacCormick, 2007, s. 65 f. Man kan kritisera min läsning av Hart för att den tolkar in en för stor del av Wittgensteins idéer, men min ambition är att se vad en sådan Hart

“på” Wittgenstein kan leda, jämför Lacey’s analys, Lacey, 2004, s. 218 f.

173 Strömholm, 1996, s. 136.

soners hållning gentemot rättsregeln som skäl för olika handlingar. Harts kritik av tidigare rättsteoriers tendens till att vara byggda i skuggan av de rättsliga definition-erna gjorde att han ville lyfta fram det sociala livets och språkets betydelse, vilket jag bygger vidare på i min analys.¹⁷⁴

Genom rättens beroende av språket, som är något vagt som behöver tolkas, blir gärna regeltillämpningen något som delvis går utanför regeln. Även igenkännings-regelns avgränsning är vag eftersom rättskälleläran är komplex och föränderlig. Hart beskriver detta rättssociologiskt intressanta faktum att det rättsliga avgörandet avgörs av mer än endast rättsliga regler som en aspekt av språkets och generella reglers ”open texture” och ”penumbra of doubt”.¹⁷⁵ En mer utvecklad beskrivning av vad detta betyder i relation till Harts teori och till andra teoriperspektiv kommer att ges i te-orikapitlet. Där kommer det också framgå klarare vad det innebär att Harts teori har lyckats integrera det analytiska med det deskriptiva.

Sammanfattningsvis, så här långt; vid genuint vaga bestämmelser, där dess innehåll kan tolkas på olika sätt, blir en förståelse av regelns ändamål genom studium av dess förarbeten ofta viktig. Den teleologiska tolkningsläran har sin viktigaste betydelse vid säregna fall, där ”rättens öppna vävnad” gör sig särskilt påmind och skönsmässiga beslut är närmast oundvikliga. Ett sådant rättsområde är alltså rent ideella ersät-tningar – icke-ekonomiska skador utan möjlighet att värderas utifrån ekonomiska eller fysiska faktorer. Den teleologiska tolkningen går tillbaka till frågan om rättstil-lämparens bundenhet vid de formella rättsnormerna och möjligheten till samhäll-sanpassad rättstillämpning med beaktande av icke-rättsliga aspekter. Den riskerar dock att förenkla problemet med olika faktorers betydelse, om den inte kombineras med lämpliga perspektiv och teorier. Inom skadeståndsrätten konkurrerar olika int-ressen, exempelvis de skadelidandes kompensationsintresse gentemot skadevållarens rättssäkerhet, vilket aktualiserar värdet av avvägningar och eklektisk sammanvägn-ing.¹⁷⁶ Betydelsen av rättssociologisk kunskap om lagars verkningar, skönsmässiga beslut och ändamålsstyrd lagtolkning återfinns hos både Ehrlich och Ekelöf.¹⁷⁷ Hart stödjer denna beskrivning i sin tur, därför att han visar hur moralomdömen kan påverka rättens innehåll genom tolkningen och därmed dess stabilitet och effektiv-itet. Olika argumentationsarters självständighet är dessutom relativ, vilket öppnar

174 Harris, 1997, s. 117. Man kan även se kopplingar i Harts verk till Max Webers distinktion mellan å ena sidan naturvetenskapens sätt att göra sina beskrivningar och förklaringar kausalt och den mer hermeneutiska uppfattningen inom samhälls- och rättsvetenskapen, där normativa relationer mellan grund och följd tolkas och kritiseras. Det finns också en skillnad som Weber betonar mellan att endast finna vissa regelmässigheter i mänskligt handlande och den moderna sociologins roll att förstå det meningsinnehåll och de värden, som ligger bakom handlandet (jfr skilda idealtyper). Se Lacey, 2004, s. 230 f.

175 Hart, 1997, s. 123.

176 Peczenik, 1995, s. 372 ff.

177 I grunden kommer betydelsen av såväl Hart som Ekelöf ur förbudet mot non liquet (domstolen har en skyldighet att döma trots att rättsregeln kan vara oklar etc.). Vid svåra fall aktualiseras betydelsen av den “gråa zonen” utanför regelns kärnområde (Hart) och kunskap om de värden, som ligger bakom regeln för att genomföra en teleologisk tolkning eller ändamålstolkning (Ekelöf). Dahlman, 2010, s. 32.

upp för etiska och sociala hänsyn. Värdet av ändamålsorienterad tolkning följer av syftet med avhandlingen, att försöka sammanföra den empiriska undersökningen med rättsområdet.¹⁷⁸ Vagheten hos kränkningsbegreppet, och dess tolkningsprob-lem, aktualiserar betydelsen av att en text kan suppleras av andra relevanta fakta, för att på det sättet nå de ändamål, som rättsregeln vilar på. Här kommer således betydelsen av rättssociologiska undersökningar in i bilden som ett medel för det grundläggande viktimologiska kunskapsintresset om det konkreta brottsofferstö-det.¹⁷⁹ Givet mitt angreppssätt har det varit viktigt att använda mig av teoretiska verktyg, som visserligen är kompetenta men samtidigt behåller och respekterar mot-sättningar, konflikter och osäkerheten inom rättsområdet ersättning för brottsoffrens kränkning.¹⁸⁰ Hart används därför främst för att analysera rättsområdet men också som teori för att sammanföra det rättsliga med den sociala dimensionen.