Rättsmedvetandets återkomst

llade nyklassicismen inom straffrätten betonar värdet av rättvisa, proportionalitet utifrån gärningens straffvärde och straffet samt förutsägbarheten.⁸⁵² Framväxten av brottsofferperspektivet har delvis skett på behandlingstankens och teorin om allmän-preventionens bekostnad. Istället för att åtgärda sociala och individuella missförhåll-anden, är ambitionen att motsvara medborgarnas behov och förväntningar på rätten genom ett rättspolitiskt uttolkande av ett allmänt rättsmedvetande i plenisalen.⁸⁵³ Straffrätten och skadeståndsrätten, som traditionellt tillhör den formella rätten och historiskt varit nära sammankopplade och även delar en rad gemensamma begrepp, som till exempel prevention hade tagit intryck av responsiv och materiell rätt men samtidigt förlorat delar av sin traditionella normrationella grund.⁸⁵⁴

En historisk tillbakablick visar hur den historiska skolan, med Savigny i spetsen, går utanför den positiva nationella rättens ramar för att finna rättens grund utifrån pluralistiska och historiska fakta, där rättsmedvetandet ingår som en viktig aspekt.⁸⁵⁵ Denna approach inspirerade Ehrlich att utveckla den moderna rättssociologin och den gör Ehrlich relevant än idag.

Tidigare var lagen och straffbudet något som gavs ovanifrån. Lagstiftaren uttryckte med hjälp av jurister och andra experter vilka påföljder som kunde förväntas vara mest effektiva för att min-ska brottsligheten. Med den förändrade synen på strafflagstiftningen och utdömande av straff lyfts en annan normkälla tydligare fram – allmänheten, folket eller ’den vanliga människan’.

Hänvisningar sker nu allt oftare till det allmänna rättsmedvetandet för att berättiga kriminali-seringar och straffskärpningar. (…) En analys av successiva regeringars budgetpropositioner från 1970-talet till 1990-talet visar att omsorgen om det allmänna rättsmedvetandet, som utsätts för kränkningar genom brott, tar över den tidigare omsorgen om lagöverträdaren.⁸⁵⁷

Det finns också en växande uppfattning om att det ligger något positivt i att samhäll-et hålls samman av gemensamma värden och normer. John Rawls är samhäll-ett modernt exempel på en sådan politisk filosofi.⁸⁵⁸ Samtidigt är det i opposition till Rawls och andras ”atomistiska människosyn” som olika kommunitaristiska författare som beto-nar gemenskapen och traditionens betydelse. Som jag tidigare har lyft fram, finns det flera exempel på rättsliga teorier och förklaringar, där rättsmedvetandet och rådande rättskänsla görs till en del av det rättsliga materialet. Peczenik stipulerar exempelvis två villkor, som måste vara uppfyllda, för att en rättsprincip ska uppstå: Principen ska (1) passa väl till rättens ”institutionella historia” (lagar, prejudikat och andra rättskällor) och principen ska (2) uttrycka juristers och allmänhetens föreställningar om riktighet, rättvisa eller annan etisk dimension.⁸⁵⁹

Av tradition har begreppen ”rättsmedvetande” och ”det allmänna rättsmedvetand-et” ändå haft påtagligt låg status som vetenskapligt begrepp och företeelse inom såväl rättssociologi som rättsvetenskap.⁸⁶⁰ I Hydéns svar på Banakars artikel i Retfaerd-debatten om rättssociologins kärna, presenterar han normperspektivet som en väg ur den förlamning och konflikt, som beskrivs mellan sociologin och rättsvetenskapen.

Normperspektivet presenteras som en återknytning till den klassiska sociologin, som empiriskt undersöker normativa förändringar särskilt i relation till de samhällsförän-dringar, vilka är en följd av informationssamhället.⁸⁶¹ Allmänhetens kunskaper och åsikter i förhållande till lagen är ett klassiskt rättssociologiskt forskningsfält, som är viktigt för att förstå under vilka förhållanden, som rättens adressater verkar.⁸⁶² Måns

857 Ibid.

858 Kymlicka, 1995, s. 229. En gemensam rättskänsla är ”en stor kollektiv tillgång” enligt Rawls.

Rawls, 1999, s. 331. Jfr Kukathas & Pettit, 1992, s. 35.

859 Peczenik, 1995, s. 92. Ett rättsfall som brukar nämnas, när relationen mellan principer och rättspositivism diskuteras, är rättsfallet ”Riggs v. Palmer” från 1889. Dworkin menar att rät-tfallet visar att den juridiska rätten innehåller både bindande regler och principer. Simmonds, 1996, s. 104 ff.

860 Baier & Svensson, 2009, s. 162. Se även Gustafsson, 2002, s. 112 f om föreställningen om en

”Volksgeist”. Man kan dock notera att Axberger utgår från att det är ett rättsligt begrepp men

”(d)et hindrar självfallet inte en sociologisk utforskning av materialet…”. Axberger, 1996, s.

861 Hydén, 1999, s. 77. Det finns också ett allmänt ökat intresse för att nå kunskap om samhällets 51.

normer, Baier & Svensson, 2009, s. 30 f.

862 Det anknyter till den tredje norm-essensen enligt Baier & Svensson; att normen handlar om individens uppfattningar om förväntat beteende. Ibid, s. 135. Rättsgenetiken kan beskrivas ha en rättssociologisk sida, som belyser sociala, kulturella faktorer och rådande rättsuppfattningars betydelse för rättsreglernas utformning och effektivitet. Jfr Forslund 1978, s. 84, s. 110.

Svensson skriver i sin avhandling om sociala normer och regelefterlevnad inom trafik-säkerhet ”(a)tt rättsregler, rättsmedvetande och normer i någon mening utgör varan-dras förutsättningar och utövar påverkan på varandra förefaller stå tämligen klart.”⁸⁶³ Ibland sammanförs detta forskningsområde under begreppet KOL (Knowledge and Opinion about Law) som ett speciell rättssociologiskt ämne.⁸⁶⁴ Svensson skriver att

”(i) förhållande till rätten diskuterar man ofta gemensamma och kollektiva ställn-ingstaganden i moraliska frågor utifrån det allmänna rättsmedvetandet.”⁸⁶⁵ På grund av de problematiska aspekter, som finns runt begreppet, anser Svensson att normbe-greppet är mer fruktbart.⁸⁶⁶ Klaus A Zigert beskriver i artikeln ”System theory and Qualitative research” hur äldre rättssociologiska undersökningar av empirisk karak-tär om det allmänna rättsmedvetandet misslyckades att generera intressanta resultat.

Orsaken enligt Zigert var att man betonande det kvantitativa på bekostnad av en förståelse av den sociala kontexten vari respondenterna levde samt att man inte till-räckligt undersökte den komplexa funktionen hos rätten.⁸⁶⁷ Det är därför intressant att notera att Zigert anser det vara en god idé att återuppta den rättssociologiska ambitionen att göra empiriska undersökningar av det allmänna rättsmedvetandet, bland annat i relation till ”rule of law”.⁸⁶⁸ En invändning mot värdet av att undersöka rättsmedvetandet är att det saknas en allmänt förekommande rättskänsla i samhäl-let.⁸⁶⁹ Därtill är fenomenet ”rätten” komplext och består av så många olika lagar och tillämpande myndigheter att det är svårt att undersöka en rättskänsla eller ett rätts-medvetande, som är relevant för dessa olika aspekter av rätten. Det är därför viktigt att avgränsa det område, som man har ambitionen att uttala sig om.⁸⁷⁰

Segerstedts starka normintresse gör honom till något av en pionjär inom den rättssociologiska eller kriminalsociologiska, som han själv uttryckte det, forskningen

863 Svensson, 2008, s. 27.

864 ”KOL research is a vital part of the sociology of law” skriver Berl Kutchinsky och fortsätter:

”The functioning of law in society connot be properly studied without continuing research into the public image of law, the legal conceptions, the knowledge and opinion of those who are not only being controlled by the law, but who should also be the controllers of law.” Podgorecki mfl, 1973, s. 134.

865 Svensson, 2008, s. 155.

866 Ibid, s. 156. I relation till rättskälleläran aktualiseras ”det allmänna rättsmedvetandet” ofta i samband med normutfyllnad vid vagare juridiska begrepp, allmänna rättsgrundsatser, sakens natur m.m. Axberger, 1996, s. 27 ff.

867 Ziegert, 2005, s. 65.

868 Ibid, s. 65. Även Mary Senevirantne beskriver en sådan hållning i en artikel, Senevirantne, 2005, s. 166 och Travers gör det än mer utförligt i sitt bidrag i samma antologi, Travers, 2005, s. 327 ff.

869 Podgorecki, 1973, s. 21.

870 Trots invändningarna och framförallt svårigheterna att undersöka rättsmedvetandet, har forskn-ingsområdet ansetts vara viktigt. J. Van Houtte och P. Vinke skriver ”We consider research on the acceptance of rules of law, and in particular on attitudes towards laws characteristic of our welfare state, to be the first order of business in the field of the sociology of law. Another subject requiring study is that of social behaviour in the context of law.” Podgorecki, 1973, s. 40

inom landet.⁸⁷¹ Segerstedt definierade rättssociologin som relationen mellan ram-normer och partikulära ram-normer och särskilt de moraliska reglerna, samt frågan hur rättsvårdens funktionärer verkligen beter sig.⁸⁷² För Segerstedt är det centralt att un-dersöka relationen mellan ramnormkällor som exempelvis lagstiftaren och rättstill-ämparen och partikulära normkällor, som representeras av mellanmänsklig social interaktion på arbetsplatser och olika sociala grupper. Men attityder är i grunden komplexa fenomen och det differentierade samhället har inte minskat komplexiteten sedan Segerstedts dagar.⁸⁷³ Detta hindrade dock inte Strahl från att betona utvecklin-gen mot att juristerna måste beakta de praktiska resultaten av sin verksamhet:

På senare tid har rättsvetenskapsmän börjat mycket mer än förr intressera sig för sociologiska un-dersökningar. Det har alltmera framstått såsom viktigt, att lagstiftningen äger rum med känne-dom om de faktiska förhållandena som lagarna skall reglera. Även för rättsskipningen tillmäts kännedom om de faktiska förhållandena i samhället större vikt än tidigare.⁸⁷⁴

Om rättsmedvetandet skriver Strahl att tanken på att rätten ska tillfredsställa denna

”är kär för många” och att synen på ”rätten såsom ett utflöde av folkets liv” alltjämt spelar en stor roll.⁸⁷⁵ Han lyfter även fram att begreppet är problematiskt, men rör vid ett slags mänskligt behov, som i sin tur rör frågan om rättens legitimitet. Samtidigt är det enligt Strahl viktigt att hänsyn till rättsmedvetandet vägs mot andra hänsyn, eftersom det annars kan vara skadligt och riskabelt för förutsägbarheten, inte minst därför att det är så känslomässigt och ofta därför saknar ett genomtänkt stöd.⁸⁷⁶

Axberger konstaterar i en Brå-rapport med titeln ”Det allmänna rättsmedvetan-det” att begreppet har låg status och är tvivelaktigt men att begreppet ändå används

871 Segerstedt, 1949, s 323 ff. Segerstedt & Lundqvist, 1952, s. 14 ff. Även internationellt beskrivs studien som en ”pioneer study on ’the general sense of justice’”. Särskilt hur Segerstedt definier-ade ”social grupp” har uppmärksamats. Podgorecki, 1973, s. 121. Se även Hydén & Svensson, 2008, s. 131.

872 Segerstedt, 1968, s. 40, Segerstedt, 1972, s. 608.

873 ”Most people do not have one solid and consistent set of attitudes, rather within the same individual there exist several different layers of attitudes.” ibid, s. 128. Habermas har beskrivt ökad social komplexitet och pluralism i samhället och dess effekter på rätten och demokratin.

Habermas, 1996, s. 287 ff. Jfr om allmän pluralism och differentiering som teman inom sam-tida samhällsteori, Andersen & Kaspersen, 2008, s. 386 ff.

874 Strahl, 2005, s. 145. Det är enligt min mening svårt att ge en korrekt bild av hur det intresse, som Strahl syftar på, ser ut och har utvecklats över tid. Det finns helt enkelt flera och ibland mostående tendenser beroende på att det finns en rad olika rättsområden liksom olika typer av domstolar, rättstillämpare m.m. Var den sociologiskt inspirerade straffrätten, som fokuserade på gärningsmannens återanpassning i samhället, mottagligare för rättens konsekvenser och sociala förhållanden än den nuvarande, där brottets straffvärde står i centrum? Svaret är inte givet, efter-som prognosen tenderar att formas av andra proffesioner än den juridiska. Inom rättssociologin är det dock inte säkert att man delar Strahls beskrivning: ”När en rättssociolog studerar verk-samheten i domstolar – så sker det utifrån en medvetenhet om att domarkåren inte tar hänsyn till rättens konkreta aspekter – och därmed blir kunskap om det rättsdogmatiska paradigmet relevant.” Svensson, 2008, s. 93.

875 Strahl, 2005, s. 161.

876 Ibid, s. 163.

i en rad olika sammanhang.⁸⁷⁷ Axberger har identifierat tre orsaker till begreppets problematik; 1) det är svårdefinierat som begrepp, 2) det är svårt att identifiera dess innehåll och 3) begreppet associeras med mystiska föreställningar om ”folksjälen”

med mera.⁸⁷⁸ Delvis finns det den äldre holistiska synen på ett antaget kollektivt rättsmedvetande, som något mer än de samlade individernas uppfattning, som för-lorat i relevans.⁸⁷⁹ Mot denna kan den reduktionistiska synen ställas, som dominerar, när begreppet används inom förarbeten och doktrin, vilket helt enkelt betyder att ett uppmätt och tillräckligt stort antal enskilda individer har likartade attityder i någon rättslig fråga i en sådan grad att det är befogat att beakta detta faktum vid olika rättsliga frågor.⁸⁸⁰ Axberger anger två argument för att lagstiftaren ska beakta det allmänna rättsmedvetandet: ett principiellt som grundar sig i demokratiargu-mentet och ett praktiskt som kallas konceptionsargudemokratiargu-mentet (”lagstiftning utan stöd i rättsmedvetandet är sådd på hälleberget”).⁸⁸¹ Normativa föreställningar om rätten samt kunskaper om och attityder till strafflagstiftning, rättsväsen, brott och olika påföljder, aktualiserar empiriska metoder och rättssociologisk analys.⁸⁸²

En återkommande tendens vid undersökningar av folks uppfattningar av rätts-väsendet är att den grundar sig i felaktiga uppfattningar om den gällande rätten

877 ”Ulla Bondeson må ha haft rätt när hon karakteriserade ’det allmänna rättsmedvetandet’ som en

’legal fiktion’. Fiktion eller inte, en viss dragningskraft verkar denna rättslivets lika närvarande som undflyende primadonna utöva.” Axberger, 1996, s. 15. Se även Baier & Svensson, 2009, s.

162. Trots att begreppet är problematiskt används det och speglar ett lika rättsligt som socialt behov. Även Hellner noterar att ogrundade hänvisningar till det allmänna rättsmedvetandet är en typ av rättfärdigande förklaring med osäkert värde. Hellner, 2001, s. 47.

878 Axberger, 1996, s. 7.

879 Enligt Håkan Gustafsson var det främst Georg Puchta, som utvecklade denna riktning, som byggde på ”Volksgeist” och strävandet efter rättens organiska inre enhet. Gustafsson, 2002, s.

113.

880 Ibid, s. 39.

881 Ibid, s. 42. Jfr Victor, 1981, s. 152 ff.

882 Mathiesen beskriver normperspektivet som frågan hur samhällets övriga normer påverkar rät-ten. Därtill finns enligt Mathisen det närliggande opinionsperspektivet, som har rötter i fenom-enologisk filosofi om varseblivningen av objekten och riktadheten i medvetandet. Mathiesen, 2005, s. 86 f. Historikern Eva Österberg har visat ett intresse för ett aktörsperspektiv, som betonar individens värderingar och attityder gentemot rätten. I ett forskningsprojekt finansi-erat av Brottsoffermyndigheten problematiserar hon företeelsen brottsoffer ur ett historiskt och feministiskt perspektiv men även frågor om samhällsmoral och normbildning ur ett vidare sam-hällsperspektiv. En av de många viktiga frågor hon ställer är bl.a. den om ett brottsoffer på något vis kan få en upprättelse, som hjälper henne existentiellt och i så fall hur. Genom att väva sam-man samhällsdebatt, lagstiftning och rättspraxis undersöker hon brottsofferdiskursen över tid och hur viktimiseringen av offret påverkat dennes identitet som offer och därmed möjligheten för samhället att ge adekvat hjälp och upprättelse. Är det så att den ersättning som rättssystemet erbjuder förstärker en känsla av godtycke och hjälplöshet i det moderna samhället? Österberg konstaterar att det är grundläggande frågor, som inte är enkla att besvara. Bergenlöv mfl., 2002, s. 9 ff.

och rättstillämpningen.⁸⁸³ Ett annat, kanske förvånande, resultat är att brottslingar och icke-brottslingar i stort delar samma värderingar gentemot brottsliga gärning-ar.⁸⁸⁴ Överlag är resultaten från de olika undersökningarna svårtolkade och risken är att analysen stannar vid ytfenomenen, vilket kan ge en splittrad och osamman-hängande bild.⁸⁸⁵ Trots detta finns det skäl för att försöka förstå de samhälleliga in-formella normerna och deras relation till olika rättsliga fenomen.⁸⁸⁶ Främst när det gäller ”glapp” eller tydliga skillnader mellan det rättsliga innehållet och en avgränsad population, som är berörd av rätten. Oavsett med vilket begrepp, man beskriver denna situation, kommer den att återkomma som social realitet med en blandn-ing av människors normativa föreställnblandn-ingar – rättskänslan – och rättsuppfattnblandn-ingar –– kunskapen om existerande lag och rätt. Därutöver föreligger ett komplext och ständigt föränderligt samband mellan föreställningar och kunskaper. Om man tidi-gare har tänkt sig att rättsmedvetandet eller rättskänslan står i kontrast eller relation till rätten som helhet, kan man fråga sig hur väl den bilden är anpassad till en tid, då rätten framstår som allt mindre enhetlig.

Ulla Bondeson har kritiskt granskat det allmänna rättsmedvetandet ur olika rättspolitiska aspekter och funnit att begreppet är en ”legal fiktion”.⁸⁸⁷ Orsaken här-till är att begreppets innehåll är oklart och inte beskriver de verkliga förhållandena.

Hennes slutsats bli då, att begreppet inom doktrinen snarare används ideologiskt och att argument, som bygger på hänvisningar till ett allmänt rättsmedvetande, har ett legitimerande syfte.⁸⁸⁸ Bondeson går igenom en rad undersökningar och prövar dess resultat mot sina hypoteser, där en är att människors attityder beträffande brott och straff inte är ostrukturerade. Hennes slutsats är att människor i olika undersökningar har gett uttryck åt relativt strukturerade attityder till brott och straff och har ganska nyanserade rättsuppfattningar men att kunskaperna genomgående är relativt ostruk-turerade och bristfälliga.⁸⁸⁹ Troligen är detta en slutsats, som fortfarande är gällande, inte minst med tanke på att komplexiteten inom det rättsliga området har ökat,

883 Podgorecki mfl, 1973, s. 108 f. ”In conclusion, no clearcut picture emerges concerning the covariance between law and legal attitudes. Whether they are in agreement or not in a certain society seems to depend upon what sociaty, what time in history, what types of crime we are dealing with, and probably upon several other factors.” Ibid, s. 112. Det är en orsak till att det är problematiskt att hävda ståndpunkten att rättssystemet bör anpassa sig till undersökningar av rättsmedvetandet. Victor, 1981, s. 11.

884 Podgorecki mfl, 1973, s. 118.

885 Victor, 1981, s. 11. Lindén & Similä, 1982, s. 4 f.

886 Axberger, 1996, s. 47.

887 Bondeson, 1979, s. 141.

888 Ibid.

889 Ibid, s. 133 ff. Det verkar som om Bondessons kritik främst rör allmänpreventionsteorin och att politiker kan uppleva det som om rättsmedvetandet hindrar dem från att genomföra olika reformer. Ibid, s. 139 f. Synen på det allmänna rättsmedvetandet som en fiktion har även fram-förts före Bondesson, då man insett att det inte finns någon ”Medelsvensson” och att begreppet snarare är en abstrakt norm. Axberger, 1996, s. 36.

bland annat som en följd av internationaliseringen och det europeiska samarbetet.⁸⁹⁰ Samtidigt har det funnits en kriminalpolitisk ambition att närma sig vanligt folks rättskänsla.⁸⁹¹