Empirisk kunskap om rätten

Rättspositivismen har varit den dominerande rättsvetenskapliga uppfattningen om hur gällande rätt ska fastställas i det moderna samhället. Sedan slutet av 1800-talet har andra vetenskapliga discipliner som sociologi och antropologi ökat insikten om att den positiva rätten endast är ”ett bland de normkomplex, som reglerar män-niskors beteende i grupp”, som Strömholm formulerar det.⁷⁵⁴ ”Den ökade insik-ten om att det finns normsystem, som fungerar utan den s.a.s. officiella hallstämpel som avgränsade positivismens begrepp ’gällande rätt’, gjorde avgränsningskriterierna

749 Modéer beskriver utvecklingen som ett skifte från en tes (1800-talets idealism) över i mo-dernitetens antites till dagens syntes, där både det förmoderna och moderna samspelar i den senmoderna samtiden. Jfr Modéer, 2009, s. 386 ff.

750 Gustafsson, 2002, s. 153. Det är dock riskibelt att försöka sig på att ge en övergripande bild av så komplexa frågor som de om den historiska rättskälleläran. Ibid. s 154.

751 Wilhelm, 1999, s. 13. Jfr Banakar, 2002, s. 35 om framväxten av “sociological jurisprudence”.

752 “From the standpoint of Legal Realism, the Freirechtsschule (“Free-Law” School), and Inter-est Jurisprudence, one can no longer clearly distinguish law and politics in terms of structural features. If, however, legal decision making can be assimilated to naked power processes, then it no longer makes sense to hold that consistent decisions based on a system of sufficiently deter-minate norms can secure legal certainty.” Habermas, 1998, s. 201.

753 På ett liknande sätt kan olika intressen knytas till rättigheter i Iherings anda. Ibid, s. 86.

754 Strömholm, 1996, s. 91.

problematiska.”⁷⁵⁵ Att dra en tydlig gräns mellan rättssociologi och rättsvetenskap har blivit allt svårare, ju mer elaborerande de olika rättsteoretiska och rättssociologis-ka inriktningarna blivit efterhand.⁷⁵⁶ Särskilt gäller detta för den kritiska senmoderna rättsvetenskapen, där rättsdogmatiken och rättspositivismen efterhand har fått ge vika för att svara mot olika samhällsperspektiv, intresseavvägningar och rättighets-diskurser.⁷⁵⁷ Rätten har inom rättssociologin ofta beskrivits befinna sig i skärningen mellan två kunskapsfält eller perspektiv, det vertikala rättsdogmatiska och det hori-sontella samhällsvetenskapliga.⁷⁵⁸ De båda kunskapsfälten ses ofta som beroende av varandra och att kombinationer är önskvärda för att uppnå en förståelse om rätten och inte endast i rätten.⁷⁵⁹ Samtidigt som de empiriska samhällsvetenskaperna och olika ”realistiska” rättsvetenskapliga skolor ökat medvetenheten om rättens kontex-tuella beroende, har det funnits en ambition att avgränsa juridiken från andra nor-mkällor och göra den förenlig med vetenskapens krav på exakthet och objektivitet.⁷⁶⁰ Samtidigt har det funnits en ambition att avgränsa rättssociologin från rättsveteten-skapen för att på så vis slå vakt om sin akademiska särart och status som självständigt ämne.⁷⁶¹

Genom en historisk överblick ges en ödmjukhet inför tanken på att det skulle finnas några givna gränsdragningar; som bör upprätthållas; istället framträder en påtaglig pluralistisk, mångfacetterad och föränderlig bild, som ibland är direkt mot-sägelsefull. Om man ska försöka sig på att ge en karakteristisk bild av den rättsvet-enskapliga utvecklingen, är det dess pragmatism, som tydligast gör sig gällande. I en generell mening tycks även företrädare för den positivistiska rättsvetenskapens metodinritning uppfatta saken på detta viss. Hellner skriver att ”(p)ositvismen kara-kteriseras i detta avseende som den rättsvetenskapliga metodinriktning som såvitt det är möjligt hämtar vägledning i lag, förarbeten och prejudikat samt i rättens konsekvenser för samhällslivet. Framställningen och argumentationen söker alltså, i den mån det är möjligt, stöd i detta empiriskt givna material.”⁷⁶² Hellner ser också gränsen mell-an kausala rättssociologiska och finala rättspolitiska förklaringar, som rör ändamålet eller avsikter och är enligt honom vanliga inom rättsvetenskapen, som flytande och

755 Ibid. Vad Strömholm uttrycker är ”att det finns många typer av normer som påverkar mänskligt handlande; rättsregler är blott en av dessa” som Sandgren skriver, Sandgren, 2009, s. 178.

756 Min uppfattning är att en betydande mängd av de kritiska inriktningar inom såväl rättsveten-skap som samhällsvetenrättsveten-skap på 1970-talet öppnade upp för gemensamma angreppssätt, som inom den kritiska rättsteorin utgjordes av bland annat Critical Legal Studies och feminismen.

Håkan Gustafsson ger i sin avhandling en bild av hur den monocentriska rättsvetenskapen kommit att utmanas och ifrågasättas av den rättspluralistiska uppfattningen. Gustafsson, 2002, s. 105 ff.

757 Se särskilt om de kritiska rättsteoriernas betydelse i en nordisk kontext eller ”Åt helvete med harmonin!”, Modéer & Sunnqvist, 2010, s. 9 ff.

758 Hydén, 1986, s. 132 f, Åström, 1988, s. 24 ff.

759 Ibid.

760 Jämför Boaventura de Sousa Santos, 1995, s. 73 ff. Hans ambition är att föra in vardagskunska-pen, frigörelsen och skälighet i rätten, som fick stycka på foten under modernitetens vetenska-psideal. Ibid, s. 7 ff.

761 Gustafsson, 2011, s. 45.

762 Hellner, 2001, s. 125.

beroende av forskarens intresseinriktning.⁷⁶³ Detta kan ses som ett relativt anmärkn-ingsvärt uttalande men är nog beskrivande, åtminstone för den teleologiska lagtolk-ningsmetoden. Sandgren, som har intresserat sig för den rättsvetenskapliga profess-ionen, intar i likhet med flera företrädare för rättsvetenskapen en påtagligt ”liberal”

hållning gentemot det egna ämnets gränser och identitet.

Man kan fråga sig om rättsvetenskapen är en samhällsvetenskap eller kanske snare en human-istisk vetenskap. Rätten är del av samhället, den behandlar ett samhällsfenomen (normer) som syftar till att påverka individer och grupper och har alltså ett handlingsperspektiv. I denna men-ing är rättsvetenskapen förbunden med samhällsvetenskaperna. Men den är också en normativ textvetenskap som studerar meningen hos sina studieobjekt och fokuserar på förståelse mer än på förklaring. I så måtto är den besläktad med humaniora. Den är alltså orienterad åt bägge hållen.

Det är nog bäst att inte försöka inordna den i den ena fållan eller den andra.⁷⁶⁴

Rättssociologiska undersökningar har ibland definierats negativt utifrån traditionell rättsvetenskap. von Eyben skriver exempelvis ”(u)ndersögelsen kaldes retssociologisk, fordi undersögelsemmaterialet ikke omfatter saedvanligt juridisk retskildesstof (lov-givning, retpreksis m.v.), men informationer inhentet hos personer, som retsreglerne anvendes på …”⁷⁶⁵ Det finns klara kopplingar mellan min och von Eybens undersö-kning. En likhet är att han liksom jag utgår från ersättningsreglernas funktion ”men også af en mistanke om, at der muligvis er en vis afstand – måske endda et svaelg – mellen retsregler og virkelighed, mellem teori og praksis.”⁷⁶⁶ von Eyben skriver också om behovet av rättssociologisk kunskap och noterar då att ”(d)er savnes derfor stort set emprisk kendsakp till erstatningsrettens funktion ved personskade”.⁷⁶⁷ När Sandgren behandlar metodfrågor inom rättsvetenskapen, visar han att empiriska i meningen sociologiska metoder, kan aktualiseras genom rättskälleläran som till ex-empel rättsuppfattningar. Den rättsvetenskapliga metoden kan även omfatta em-piriska metoder såsom intervjuer och kvantitativa metoder.⁷⁶⁸ Även om Sandgren betonar att integrationen av empiriskt material med det rättsliga materialet bör göras

763 Ibid, s. 44. Hellner skiljer dock mellan rättssociologisk forskning, som utgår från ett allmänt sociologiskt perspektiv och ett som utgår från juristernas särskilda intressen. ”Den förra bedrivs vanligen av sociologer med samhällsvetenskaplig utbildning. De som ägnar sig åt den senare är ofta rättsvetenskapsmän, som söker en nyorientering av rättsvetenskapen.” Ibid.

764 Sandgren, 2007, s. 14 f. Med tanke på att Sandgren lyfter fram rättsvetenskapens karaktär av normativ textvetenskap, förefaller teologin vara den del av humanioran, som liknar rättsveten-skapen mest. Även sociologin har ansets vara en humnanistisk disiplin men då mer i betydelsen emancipatorisk och öppen för mänskliga villkor. Jfr Berger, 2001, s. 145 ff. Håkan Andersson räknar rättsvetenskapen till de fria konsterna och ser rättsvetenskapen som en konstform. An-dersson, 2004, s. 18.

765 von Eyben, 1988, s. 13.

766 Ibid, s. 14.

767 von Eyben, 1983, s. 30.

768 Sandgren, 2007, s. 36 ff. Det finns ett flerat olika förslag på innehållet hos rättskällebgreppet och olika rättskälleläror. Jämför Strömholm, 1996, s. 311. En sådan ”klassisk” rättskällelära utgörs av i nämnd ordning: lag, sedvanerätt, praxis, rättsvetenskap (doktrin), anologi, och ’sak-ens natur’. Gustafsson, 2002, s. 153. Eckhoff har angett följande rättskollor: 1) Lagtexster, 2) Lagförarbeten, 3) Rättspraxis, 4) Andra myndigheters praxis, 5) Privat praxis, 6) Rättsuppfat-tningar, 7) Reella hänsyn. Eckhoff, 1987, s. 31.

med omsorg, betonar han att intervjuer och enkäter är värdefulla redskap vid sidan av traditionell juridisk metod.⁷⁶⁹ Inom Norden har annars Dahlberg-Larsen tydligast drivit linjen att gränsen mellan rättsvetenskap och samhällsvetenskap bör överbryg-gas genom en ”samhällsvetenskaplig rättsvetenskap”.⁷⁷⁰ I sitt svar till Banakar i en debatt om rättssociologins framtid och kärna i Retfaerd, formulerar Dalberg-Larsen en kritik av den snäva verklighetsbeskrivning, som följer av en skarp distinktion mellan ett internt och externt perspektiv på rätten:

And this is due to the fact that in my opinion it is a mistake to characterize legal science as being definitley influenced by only one specific view of law (like Banakar does) as distinct from the plurality of paradigms to be found within social sciences in general.⁷⁷¹

Cotterrell skriver att sociologi och rättsvetenskap är ”inseparable” och Banakar har beskrivit ”the problem of misleading dichotomies”.⁷⁷² Det övergripande intrycket tycks vara att flera företrädare för både rättssociologi och rättsvetenskap intar en posi-tiv hållning gentemot användningen av empiriskt material och empiriska metod-er. Utmaningen ligger främst i forskarens förmåga att göra en lyckad ”integration”

av det empiriska materialet i den rättsliga analysen.⁷⁷³ Aubert harframhållit detta problem, eftersom juridiken och sociologin de facto ofta har olika funktioner,

bak-769 Ibid, s. 41 f. Sandgrens poäng är att rättsvetenskapsmannen inte behöver sätta likhetstecken mellan juridisk metod och rättsvetenskaplig metod. Jfr Sandgren, 2009, s. 12. Bland annat lyfts empiriska metoder fram, om syftet är att göra en värdering av ett rättsområde (som allmän-hetens eller vissa gruppers värderingar eller föreställningar) eller ett rättsområdes funktion eller dess effekter. Sandgren, 2009, s. 29 ff. I likhet med Hydén lyfter Sandgren fram behovet av empiriskt material relaterat till lagstiftning, vars materiella innehåll är ringa och där resultat-normerna står i centrum. Ibid, s. 41.

770 Dahlberg-Larsen, 1977, s. 540 och Dahlberg-Larsen, 1992, s. 65. Särskilt vad han skriver om en integrativ rättsvetenskap är intressant utifrån mitt perspektiv, då den i likhet med min studie integrerar sedvanlig juridisk analys och metod med rättsteori och empiriskt material. Ibid.

771 Dalberg-Larsen, 2000, s. 37.

772 Cotterrell, 1998, Banakar, 2003.

773 Sandgren, 2009, s. 55 f.

grunder, perspektiv och tankesätt kring till exempel ett visst samhällsförhållande.⁷⁷⁴ Genusforskningen inom rättsvetenskapen är ett dynamiskt exempel på hur både ett internt och externt perspektiv på rätten kan integreras och att det dessutom är nöd-vändigt för att man ska förstå dess betydelse.⁷⁷⁵ Detta har utryckts på följande sätt av Åsa Gunnarsson och Eva-Maria Svensson:

I en stor del av den rättsvetenskapliga forskningen har föreställningen om rätten hu-vudsakligen varit att den är ett bestämt objekt fritt från mänsklig subjektivitet och värderingar. Fokus har framför allt legat på att bygga rätten som ett logiskt och mot-sägelsefritt system än på att påvisa inkonsekvenser och orättvisa effekter, då rätten möter verkligheten. Genusrättsvetenskapens grundläggande ställningstagande, att kön påverkar rätten och vår kunskap om den, gör att detta antagande ifrågasätts. Rätten är i allra högsta grad ett mänskligt skapat fenomen, som hela tiden handhas av människor i konkreta situationer och förändras i ett brett sammanhang. Idén om rätten som ett mer eller mindre slutet system och objekt avvisas.⁷⁷⁶

Redan Strahl konstaterade i den legendariska boken ”Makt och rätt”, författad uti-från den föreläsningsserie han höll i Uppsala på 1950-talet, att det rättsvetenskapliga intresset för sociologiska undersökningar ”säkerligen är ett framsteg men bör icke

774 Aubert, 1972. Enligt Sandgren kan en ”integrativ rättsvetenskap” komma till rätta med detta problem. Sandgren, 2009, s. 57. Sociologi är ett mycket brett ämnesområde och på samma sätt förhåller det sig med juridiken och rättsvetenskapen. Hart har poängterat att frågan ”What is law?” är återkommande och jämför med att medicinare inte ständigt återkommer till ”What is medicine?”. Hart, 1997, s. 1. Hellner däremot anser att Harts fråga är teoretisk och har ringa praktisk betydelse, särskilt inom förmögenhetsrätten. Hellner, 2001, s. 22. I sin recention av Kleinemans avhandling kom Carl Martin Roos att kritisera Kleineman för dennes metodupp-fattning rörande gränsen mellan rättsdogmatik och rättssociologi, Roos, 1988, s. 46 f. Se Klein-eman, 1987, s. 10, KleinKlein-eman, 2011, s. 286. I Kleinemans avhandling går dock, enligt Roos, kritiken av ”domstolarnas överdrivna beroende av lagstöd” som en röd tråd. Rättsutvecklingen borde istället ”anförtros en frimodig domarkår än låsas i stela lagbud.” Roos, 1988, s. 47. Jämför med hur Hart bryter dinstinktionen mellan externt respektive internt genom att ta fasta på att regler är sociala. Då blir det relevant att studera vilket förhållningssätt aktörer intar gentemot regeln, trots att Hart är rättspositivist. Hart ”asks us to consider the social dimension of rules, namely the manner in wich members of a society percive the rule in question, their attitude towards it. This ’internal’ aspect distinguishes between a rule and a mere habit.” Wacks, 2009, s. 101. För egen del anser jag att empiriska undersökningar, i meningen samhällsvetenskapliga, i regel inte utgör grund för att fastslå gällande rätt men att samhällsvetenskapliga teorier och metoder ändå kan utgöra en del av rättsvetenskapliga verk.

775 Hollander & Alexius Borgström, 2005, s. 130.

776 Gunnarsson & Svensson, 2009, s. 108. Evaluering är idag ett återkommande begrepp inom samhällsvetenskaplig forskning men Adam Podgorecki skrev i början av 1970-talet: ”It is not the job of scientists to take the legislature’s decisions, but it is their duty to warn it about possible mistakes and to provide it with data enabling it to act on adequate evidence rather than guesswork, intuition or sudden revelation.” Podgorecki mfl, 1973, s. 66. Om återkoppling (feed-back) inom rättssystemet se Victor, 1977, s. 247, Aubert, 1972, s. 69 ff. och Sand, 1999, s. 56. Utifrån mitt ämne kan sägas att ett problem utgörs av att det saknas kunskap om hur meddelandet (ersättningen) mottas av mottagaren, som främst består av brottsoffret men även av allmänheten.

förleda till en sammanblandning av sociologi och juridik.”⁷⁷⁷ Anledningen enligt Strahl är att lagar och domstolsavgöranden inte endast är orsaker till att människor handlar på ett visst sätt utifrån en sociologisk synpunkt utan även fungerar som vägledning för folks handlande. Strahl tillägger att allmänheten även uppfattar rättsreglerna på detta sätt som normativa.⁷⁷⁸ När rättens uppgift diskuteras, kan man därför inte bortse från att ändamålssynpunkter är en naturlig del av såväl rättskipningen som lagstiftningen. Det finns en närmast evig fråga, om det inte finns ”en norm som rätten bör följa” och vad denna då utgörs av. Ett sådant krav har länge utgjorts av att rätten bör tillfredsställa rättskänslan. Om rätten är något mer än regelbundenheter i mänskligt handlande och den dimensionen utgörs av normativ vägledning, måste förhållandet till rättens adressater vara viktigt. Inom skadeståndsrätten brukar pre-ventionen och culparegeln ses som exempel på betydelsen av sådan förankring, om rättsreglerna ska verka effektivt.⁷⁷⁹ Även om man betonar vikten av att inte likställa juridiken med sociologin, därför att juridiken är normativ, finns kunskapsbehovet om hur den sociala kontexten, som omger rättsreglerna ser ut. Håkan Gustafsson formulerar förhållandet mellan de idealtypiska metodologierna, rättsvetenskap och rättssociologi på följande kärnfulla vis: ”Jag förespråkar alltså inte några vattentäta skott mellan dem – skutan får och bör läcka, men man skall alltså vara observant på hur och var den läcker.”⁷⁸⁰ Från sociologiskt håll har särskilt Torgny Segerstedt visat intresse för rättsliga, kriminologiska och rättssociologiska aspekter kring olika normer.⁷⁸¹ En delvis annan men närliggande fråga är den om relationen mellan rätt-en eller juridikrätt-en och veträtt-enskaprätt-en som grätt-enerell extern kunskapskälla. Frågan om juridiken är en vetenskap har ställts flera gånger.⁷⁸²

Slutligen bör man tillägga att även om det inom rättsvetenskapen finns och har funnits en medvetenhet om rättens beroende såväl av det omgivande samhället som av andra akademiska discipliner, kan det konkreta utfallet vara relativt tunt.

Exempelvis finns det en lång tradition i Norden av att betona rättens psykologiska aspekter men det har inte resulterat i att rättspsykologi utvecklats till något bety-dande akademiskt ämne inom de juridiska fakulteterna. Redan 1907 presenterade

777 Strahl, 2005, s. 145. Baier och Svensson har formulerat detta som att ”(r)ättsvetenskapen dis-tanserar sig från samhällsvetenskapen och den konkreta verkligheten i det att metoden är reno-dlat deduktiv; samhällsvetenskapen i sin tur distanserar sig från rättsvetenskapen på grund av att rättsvetenskapen är normativ.” Baier & Svensson, 2009, s. 23 f.

778 Strahl, 2005, s. 146.

779 Ibid, s. 163.

780 Gustafsson, 2002, s. 90 f.

781 Segerstedt, 1972, s. 608 f., Svensson, 2008, s. 55.

782 Ahlander, 1950, Wahlberg, 2010. Wahlberg inleder sin avhandling med att konstatera att rätt-sliga avgöranden ofta är beroende av empiriskt material och att både rätten och vetenskapen måste hantera osäkerhet kring vilka bevis som är tillräkliga för att bevisa något. Men efter det konstaterar Wahlberg att det föreligger betydande epistemologiska och ontologiska skillnader mellan rätten och vetenskapen. ”More generally, legal rules refer to entities whose importance depends on a complex of legally relevant considerations – considerations relating to morality, economic factors, casual potental, legal efficienty, predictability, and so on.” Ibid, s. 51. Därför kommer Wahlberg till slutsatsen att ”when legal and scientific ontology differ the legal ontology should be given priority in a legal context.” Ibid, s. 53.

Hagerup tanken på att rättens bindande verkan är ett psykologiskt fenomen i en artikel med rubriken ”Det psykologiske grundlag for retten”.⁷⁸³ Inom den skandi-naviska rättsrealismen var olika psykologiska aspekter och förklaringsmodeller pop-ulära. Särskilt Alf Ross och dennes direktivteori kan nämnas som exempel. För Ross är rättsregler yttringar utan representativ mening men med påverkansintention i ett socialpsykologiskt meningssammanhang och rättsvetenskap är följaktligen empirisk kunskap om de socialpsykologiska fenomenen.⁷⁸⁴ De praktiska svårigheterna med att genomföra och relatera empiriska undersökningar till den rättsliga regleringen är också väl dokumenterade. Roos skriver exempelvis om olika metodproblem inom ersättningsrättslig forskning med rättssociologisk inriktning, samtidigt som han to-nar ner dem, då en ungefärlig uppskattning ofta räcker långt.⁷⁸⁵