2.7 Nya rörelser inom rättsområdet

2.7.1 Gottgörelse vid konventionskränkning

Europakonventionen har spelat en viktig roll för skadeståndsrättens utveckling i Sverige under senare år. Temat är rättssociologiskt intressant eftersom den nationella rättstillämparen har tolkat konventionen ”i ljuset av den allmänna utvecklingen och rådande samhällsförhållanden.”352 Den sedan länge diskuterade preventiva funktio-nen hos skadeståndsrätten kan tas som exempel på hur rättsområdet har utvecklats över tid.353 Preventionen, att med skadeståndsreglerna förebygga framtida skador både individuellt och på gruppnivå, handlar om handlingsdirigering i någon mening och har därför en ambition bortom att rent tekniskt reparera faktiska skador, vilket öppnar för frågor om rättens roll i samhället. Vid utformandet av den moderna sven-ska sven-skadeståndsrätten trängdes dock preventionens betydelse tillbaka. Istället domin-erade åsikten att regleringen borde ges en mer pragmatisk och begränsad utformning

350 Ibid. Centrum för rättvisa har särskilt uppmärksammat skadeståndsnivåerna vid konvention-skränkningar.

351 Ibid, s. 403.

352 Kleineman, 2011, s. 632.

353 Bladini, 1996, s. 55 ff. En viktig funktion hos skadeståndet har sedan länge ansetts vara att det verkar prevenerande mot framtida skador genom att avskräcka från handlande, som medför skadeståndsskyldighet och uppmuntra försiktighet. Den inom skadeståndsrätten centrala cul-pareglen, att ett vårdslöst handlande åtföljs av skadeståndsskyldighet, antas ofta medverka till en prevenerande dimension genom ett understrykande av att sådant handlande ogillas. Jfr SOU 1969:58, s. 29.

med inslag av försäkringslösningar, som Dufwa beskrivit.354 Denna hållning kan an-tas ha varit en reaktion mot föregångare, som var mer positivt inställda till preven-tionens betydelse inom skadeståndsrätten. När betydelsen av kränkningsersättningen växer fram ur ett brottsofferperspektiv och Europakonventionens ökade nationella genomslag, blir hållningen problematisk, inte minst eftersom kränkningsersättnin-gen enligt förarbetena ska spegla de sociala normerna och samhällets avståndsta-gande gentemot den ansvarsutlösande handlingen (brottet), – något som gör att pre-ventionen närmast blir en del av kompensationen.355 Denna aspekt har vi anledning att återkomma till längre fram, när den empiriska undersökningen ska analyseras men först ska vi titta närmare på ett rättsfall, som rör frågan om effektiva rättsmedel och enskildas gottgörelse vid kränkningar.

Flera viktiga genombrott för kränkningsersättningen inom svensk skadeståndsrätt är följden av att HD utvidgat grunden för under vilka omständigheter som rent ideell ersättning överhuvudtaget kan utgå. Ett av de viktigare rättsfallen under senare tid är NJA 2005 s. 462, det så kallade Lundgren-målet. Rättsfallet innebar i korthet att Europakonventionen bröt igenom skadeståndslagens krav på visst brott och gav enskilda en rätt till rent ideell ersättning vid svensk domstol, när Europakonventions fri- och rättigheter inte respekterats i Sverige. Nedan följer en kortare beskrivning av fallet och dess bakgrund.

Rätten till ren ideell ersättning på grund av att ett mål inte avgjorts inom skälig tid var en nyhet, som Europakonventionen förde med sig och som bröt med den nationella rättens principer.356 Plötsligt framstod den svenska undantagsstämpeln på de ideella ersättningarna som ett principiellt och praktiskt problem. Debatten, som sedan fördes mellan juristerna, visar på att frågan berör grundläggande frågor om såväl rättens interna koherens som dess rättspolitiska, externa roll. Öppningen, eller ”revolutionen av svensk skadeståndsrätt”, som en advokat utryckte saken, för Europakonventionen kom år 2002, då HD slog fast genom en hissprövning till Stockholms tingsrätt att en person, som åberopar Europakonventionen som stöd för skadestånd, har rätt att få denna talan åtminstone materiellt prövad vid svensk domstol.357 Det så kallade Holm-målet, (NJA 2003 s. 217), rörde en skatt-eutredning, som pågick under tolv år och frågan var om ersättning enligt art 6 i Europakonventionen om rätt till en rättvis rättegång och art 13 om rätt till ett effek-tivt rättsmedel i samma konvention var tillämpbara. Staten genom JK menade då att det är Europadomstolen, som utdömer kränkningsersättning i dessa fall och svensk domstol håller sig till svensk skadeståndsrätt med sin avvisande hållning till denna

354 Strömbäck, 2000, s. 1179. Olika kollektiva försäkringslösningar ansågs vid denna tid vara mera ändamålsenliga ur ett samhällsperspektiv och skulle därmed på sikt konkurrera ut skadestånd-srätten, som hade högre trösklar ur den skadedrabbades perspektiv. Carl Martin Roos kan ses som exempel, Roos, 1990, s. 115 ff.

355 Prop. 2000/01:68 s. 53.

356 Danelius, 2001, s. 183, Crafoord, 2005, s. 14 ff, Crafoord, 2009, s. 1062.

357 NJA 2003 s. 217. Målet kallas ofta för Holm-målet. Det intressanta var alltså att både tingsrät-ten och hovrättingsrät-ten hade avvisat Holms talan om skadeståndsanspråk grundat på Europakonven-tionens art 6 men att HD nu återförvisade målet för vidare materiell prövning.

typ av skadestånd. Men sedan Europadomstolens dom, Kudla mot Polen från den 26 oktober 2000, gäller en subsidiaritetsprincip, som ger vid handen att det är de nationella rättssystemen, som skall efterleva Europakonventionen och medborgarna ska inte behöva föra sina mål till Strasbourg. Målet fick därför stor uppmärksamhet, även om turerna i fallet är många och svåra att reda ut. Eftersom fallet gällde statens eventuella kränkningar av den enskildes mänskliga rättigheter diskuterades rättsfrå-gan livligt. Enligt advokat Jan Södergren ”intresserar sig det politiska etablissemanget mer än vad som är normalt och hälsosamt i ett demokratiskt samhälle” och anger en förklaring: ”Det är uppenbart att den rättsliga frågan är mycket kontroversiell och att rätten till skadestånd inte är önskvärd från politiskt håll.”358 Från rättsvetenska-pligt håll hördes varnande röster ”(o)ch även om den ’politiskt korrekta’ responsen på ytplanet ofta kan bestå i ett bejakande av ersättning, är det inte nödvändigt att detta svar också sammanfaller med vad som är ’etiskt riktigt’ eller ’rättsligt rätt’.

Skadeståndsrätten lär till och med fungera bättre som värdemätare om olika svar kan ges på olika frågor. Lösningen att skadeståndsrätten skulle bli ett processmaskineri, som göder en industri av lycksökande ideella skadeståndskrävande (respektive deras ombud) är inte att föredra. Lämna det till Ally McBeal och hennes kollegor!” kon-staterar Håkan Andersson.359

Någonting viktigt stod på spel, den svenska skadeståndsrätten stod i öppen konflikt med Europakonventionen och den europeiska rättsgemenskapen, framgick, när då-varande JK Göran Lambertz skrev en artikel i JT och ställde frågan om det möjligen är så att den begränsade rätten till ersättning för kränkning står i strid med konven-tionen? I så fall har staten ett ansvar för detta och det blir en fråga om skadeståndsans-var för staten enligt konventionen.360 Lambertz konstaterade att av målet framg-ick det att man fframg-ick väcka talan om skadestånd grundat på Europakonventionen i svensk domstol ”(m)en den viktigaste materiella frågan har vi inte fått något svar på ännu, det vill säga om man i Sverige kan få skadestånd direkt på grundval av Europakonventionens bestämmelser.”361 Som en konsekvens av den svenska rättens avvisande hållning till ersättning för kränkning, uppstår situationen att den svenska skadeståndströskeln är betydligt högre än konventionströskeln, när det gäller ersätt-ning för kränkersätt-ning. Den kanske till och med strider mot Europakonventionens krav på effektiva rättsmedel enligt artikel 13.362 Lambertz ansåg att lagstiftaren förr eller senare bör anpassa svensk skadeståndsrätt till Europakonventionen och att i längden bör nog också våra skadeståndsbelopp komma i nivå med Europadomstolens.363 Han spådde även ett ökat närmande till Europakonventionen samt att kränkningsersät-tningar ges större betydelse i framtiden. ”Man kan fråga sig om den svenske lagstifta-rens något njugga hållning till ersättning för kränkningar kan upprättas i längden”

358 Södergren, 2004/05, s. 762.

359 Andersson, Pointlex, 2003-06-26.

360 Lambertz, 2004/05, s. 7.

361 Ibid, s. 8.

362 Även advokat Clarence Crafoord har fört fram denna ståndpunkt i en artikel med den talande rubriken ”Mot genombrott eller sammanbrott?”. Crafoord, 2005, s. 13 ff.

363 Ibid, s. 9.

frågade sig Lambertz.364 Att Lambertz gick ut och skrev om dessa känsliga frågor i det HD mål, där han var ombud, fick advokat Södergren att reagera kraftigt ”(h) är någonstans har en gräns passerats.”365 Under debatten har det enligt advokaten Södergren ”mörklagts, förbisetts och lagts ut dimridåer av sällan skådat slag. I vissa fall har argumentationen varit direkt motsägelsefull.”366 Särskilt ståndpunkten att utdömande av skadestånd är exklusivt förbehållet Europakonventionen fick skarp kritik.367

I Lundgren-målet (NJA 2005 s. 462), som var en följd av det ovan nämnda Holm-målet, fastställde HD att Europakonventionen ger rätt till ren ideell ersättning di-rekt i svensk domstol, om staten kränker en persons rätt till domstolsförhandling inom skälig tid.368 Målet fick i likhet med Holm-målet stor uppmärksamhet. Håkan Andersson ger en bild av hur en jurist kan reagera: ”Europakonventionens mänskliga rättigheter är faktiskt realiteter även för oss svenskar. Faktiskt! För oss!! Trots att vi bor i världens bästa land!!! Det som initialt vid ratificeringen måhända framstod som en formalitet – att den demokratiska svenska staten ska respektera de mänskliga fri- och rättigheterna – har med åren visat sig medföra direkt materiella verkningar.”369 Beloppet på skadeståndet, 100 000 kr, gör att ”man således kan konstatera att summ-orna för dylik kränkningsersättning inte direkt är några drömvinster” konstaterar dock Andersson.370 Från advokathåll hördes kritik mot hur HD och staten genom JK hanterat fallet och det talades om att statens invändningar i målet är en skam och att det var med darr på ribban som HD nådde vad anständigheten krävde.

Ett rättsfall från mitten av januari 2006 sågs som en konsekvens av att Europakonventionen sedan Lundgren-målet kan ge rätt till kränkningsersättning oberoende av ”undantagsregeln” i svensk skadeståndsrätt.371 Svea hovrätt fastställde då för första gången kränkningsersättning för brott mot Europakonventionens ar-tikel 8, som ger rätt till skydd för familjelivet. I strid med lagen hade polisen beslutat efter misstänkta övergrepp från fadern att barnen skulle genomgå en gynekologisk undersökning. Kruxet var att rätt till kränkningsersättning enligt skadeståndslagen saknas i fall som detta, där skada uppkommit till följd av fel eller försummelse av offentlig myndighet utan samband med integritetskränkande brott av enskild, se 1 kap. 3 § skadeståndslagen i dess lydelse före den 1 januari 2002 och därefter 2 kap. 3

§ samma lag. Men mot bakgrund av Lundgren-fallet slog alltså Svea hovrätt fast, att Europakonventionen kränkts och att en tvångsmässig läkarundersökning av barnen gav upphov till känslor av vanmakt, ängslan, och oro. Kränkningsersättningen

fast-364 Ibid, s. 18, 10. SOU 1997:194.

365 Södergren, 2004/05, s. 764.

366 Ibid.

367 Ibid.

368 HD byggde sin dom delvis utifrån ett tidigare rättsfall från Europadomstolen, ”Zullo mot Ital-ien”.

369 Andersson, Pointlex, 2005-06-21.

370 Ibid, s. 8.

371 Med ”undantagsregeln” åsyftas en sammanvägd beskrivning av den restriktiva hållning, som funnits gentemot rent ideell ersättning i svensk rätt. Jag har tidigare beskrivit denna ”regel” eller

”konstruktion” ur olika aspekter. Se Dahlstrand, 2007, s. 51 ff.

slogs till 50 000 kr till vardera av de tre barnen. Rättsfallet fastställdes sedan av HD (NJA 2007 s. 584) och därmed fastställdes en mer generell rätt till gottgörelse vid händelse av överträdelse av Europakonventionen, som alltså byggde på det viktiga principavgörandet i NJA 2005 s. 426. HD fastställde att var och ett av barnen ”skäli-gen tillerkänns” 50 000 kr vardera och 20 000 kr till vardera föräldern.

Lundgren-målet var en logisk konsekvens av subsidiaritetsprincipen, som säger att enskilda har rätt till effektiva rättsmedel vid konventionskränkningar och att det är de nationella domstolarnas sak att verka för införandet av Europakonventionens fri- och rättigheter.372 En rätt till rent ideell ersättning har således införts mot bakgrund av att Sverige annars riskerar att bryta mot Europakonventionen efter Europadomstolens tolkning av olika artiklar. Kravet på brottslig gärning, spärregeln eller tröskeln för rent ideellt skadestånd, har därför återigen blivit problematisk mot bakgrund av stat-ens strävanden att ge ett inhemskt och effektivt skydd för de mänskliga fri- och rättigheterna. Att spärregeln eller tröskeln blir problematisk utifrån ett principiellt resonemang har dock uppmärksammats långt innan Europakonventionen var gäll-ande rätt i lgäll-andet. ”Som en utgångspunkt för ett normskyddsbaserat ansvar fram-träder kopplingen till kravet på brottslig gärning som alltför begränsat” skriver ex-empelvis Kleineman redan i sin avhandling.373 Normskyddsläran ses ofta som ett komplement till adekvansbedömningen. Vid svårbedömda fall rörande ideell ersätt-ning för kränkersätt-ning eller personskada av psykisk natur kan frågan om rättsregelns skyddsändamål vara avgörande. Skadan består då i ett åsidosättande av en rättsligt definierad skyddsnorm (ofta definierad i förhållande till brottet).374 Lärans utveck-ling och tillämpning är intressant, eftersom den visar på samspelet mellan rättstilläm-parens och doktrinens verksamhet, där rättspolitiska överväganden om det rättsligt definierade intresse, som är skyddat, ställs i centrum.375

Utifrån det faktum att Europakonventionen ger rätt till effektiva nationella rätts-medel till privata rättssubjekt och därmed gör den gamla restriktiva hållningen omöjlig, spekulerar Södergren om även juridiska personer kan få rätt till rent ideell ersättning.376 Huruvida denna utvidgning av ersättningen är trolig eller önskvärd faller utanför mitt ämne men det är intressant att notera, hur en försvagad undantagsstäm-pel får jurister att se nya möjligheter för rättslig argumentation. Södergren skriver att det nu ”kommit en så kallad ketchupeffekt” och att ”(d)enna rättsutveckling för med sig en del konsekvenser, som ’traditionalister’ kanske inte räknat med.”377

Vad Lundgren-målet innebar var främst att den traditionella restriktiva attityden till rätten att ge enskilda rätt till rent ideell ersättning uttryckligen formulerades, sam-tidigt som den överträdes och därmed öppnade upp rättsområdet kring rent ideella

372 NJA 2009 s. 463.

373 Kleineman, 1987, s. 575. Kravet på brott framstår i vissa fall ”som närmast stötande”, ibid.

374 I svensk rätt anses JustR Nordenson ha infört normskyddsläran i praxis (NJA 1976 s. 458).

Hellner & Radetzki, 2008, s. 211. Se även Andersson, 1993.

375 Ibid. Läran torde vara besläktad med den teleologiska lagtolkningsmetoden.

376 Södergren, 2005, s. 28 f.

377 Södergren argumenterar för att detta är en konsekvens av NJA 2005 s. 462, Södergren, 2005/06, s. 741 ff.

ersättningar till enskilda, som kränkts mot bakgrund av gällande lagstiftning.378 Sammantaget beskriver rättsfallet en intressant rättsutveckling till följd av kraven på effektiva nationella rättsmedel. Kränkningsersättningen hade nu framträtt som en viktig skadeståndssanktion och därmed blivit en del av det EU-rättsliga systemet för normkontroll, vilket gett ersättningstypen en helt ny rättspolitisk dimension.379 Clarence Crafoord skriver följande i efterdyningarna av NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584: ”Därigenom finns alltså numera ett verkningsfullt rättsmedel för enskil-da som drabbats av fri- och rättighetskränkningar. Därför hör denna utvidgning av det allmännas skadeståndsansvar till de mest betydelsefulla förändringarna av svensk skadeståndsrätt på decennier.”380 Som en konsekvens ökade också kunskapsbehovet av vad en kränkningsersättning egentligen innebar och när den kan utgå.381 En annan konsekvens är betänkandet SOU 2010:87 ”Skadestånd och Europakonventionen”

som, Johan Hirschfeldt presenterat, där han föreslår att en ny lagreglering införs i skadeståndslagen, vilken ger rätt till kränkningsersättning vid konventionskränkn-ingar.382 Även om Lundgren-fallet och dess relaterade frågor rör statens skadestånd-sansvar för att leva upp till sina internationella åtaganden utifrån subsidiaritets- och effektivitetsprincipen, menar jag att fallet är rättssociologiskt intressant för att se förändringsrörelser inom kränkningsersättningen. En konsekvens av Europarättens skadeståndsrättsliga effekter kan alltså vara att handlingsdirigerande och preventiva funktioner kommer att spela en ökad roll. Ur ett viktimologiskt perspektiv är rätts-fallet också viktigt, eftersom det pekar på problematiken med försenad rättvisa ur den skadelidandes ögon. Därmed har deras mänskliga rättigheter kränkts, vilket ger upphov till civilrättsligt ansvar för statens försummelse. Ur ett brottsofferperspektiv brukar ”rättskedjeperspektivet” betonas, vilket rör vikten av att de rättsvårdande myndigheterna inte förvärrar situationen för brottsoffren och målsägande genom att exempelvis dröja med sina beslut.383 Rättens saktmodighet är ett generellt problem, vilket inte minst drabbar brottsoffren och deras krav på att få sitt ärende behandlat inom rimlig tid. Kunskapen om att rättvisa och upprättelse är färskvara är en gammal rättslig insikt, som brukar formuleras ”Justice delayed is justice denied.” Detta leder över till rättviseperspektivet i förhållande till frågor om upprättelse och kompensa-tion, vilket vi skall beröra i nästa kapitel.

378 “Traditionellt har svensk rätt intagit en restriktiv attityd till möjligheten att utdöma ett rent ideellt skadestånd på grund av gärningar som innefattat en kränkning av någon annans rät-tigheter eller intressen.” s. 497 f. NJA 2005 s. 462.

379 Rättslig överprövning av olika beslut har kommit att bli en viktig “kvalitetskontroll” av den offentliga styrningen. Jmf Hirschfeldt & Pettersson, 1997, s. 308 ff.

380 Crafoord, 2011, s. 20.

381 Cameron, 2006, s. 553 ff om det ökade kunskapsbehovet efter domen.

382 SOU 2010:87. Hirschfeldt, 2011, s. 7 ff.

383 Lindgren, Petterssson, Hägglund, 2008, s. 52.

I dokument Kränkning och upprättelse En rättssociologisk studie av kränkningsersättning till brottsoffer Dahlstrand, Karl (sidor 85-91)