hållbarhetsarbete inom ramen för EU:s
frihandelsavtal
Den 16 maj 2017 yttrade sig eu-domstolen i den så kallade Singapore- domen (Yttrande 2/15) om unionens behörighet att ensam under- teckna och ingå ett frihandelsavtal mellan eu och Singapore som tillhör den så kallade ”nya generationen” av frihandelsavtal. Frågan som eu-kommissionen ställde till domstolen var om eu har exklusiv befogenhet att ingå avtalet eller om befogenheten skiljer sig åt (unio- nens exklusiva befogenhet, delad befogenhet eller medlemsstaternas exklusiva befogenhet) mellan de olika bestämmelserna i avtalet och således behöver ingås tillsammans med medlemsstaterna som ett så kallat blandat avtal.
Domstolen granskade avtalet område för område och kom fram till att avtalet omfattas av unionens exklusiva befogenhet med någ- ra undantag. Bestämmelserna om skydd av investeringar (dock ej direktinvesteringar) mellan unionen och Singapore, bestämmelserna om tvistlösning mellan investerare och staten, samt bestämmelserna rela- terade därtill som omfattas av andra kapitel omfattas inte. Detta innebär att enligt domstolen täcks tsd-kapitlet av eu:s exklusiva befogenhet.
Domstolens analys av hållbarhetsbestämmelserna består av två huvudsakliga delar. För det första resonerar domstolen kring de artik- lar av fördragen vilka är relevanta för att definiera befogenheten över och innehållet i den gemensamma handelspolitiken samt relaterade områden. För det andra utreder domstolen de enskilda bestämmel-
serna i tsd-kapitlet och deras eventuella koppling till handel mellan parterna, samt klargör deras roll i avtalet.
Domstolens analys bygger på betydelsen av de ändringar av eu:s fördrag som infördes i och med Lissabonfördraget. Vad gäller den gemensamma handelspolitiken skiljer sig euf-fördraget från det tidigare eg-fördraget på så sätt att det inkluderar nya aspekter av internationell handel. Denna utvidgning av den gemensamma han- delspolitiken genom euf-fördraget utgör en betydande utveckling av unionens primärrätt. Utvecklingen följer enligt domstolen bland annat av regeln i artikel 207.1 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (feuf) om att ”den gemensamma handelspolitiken ska föras inom ramen för principerna och målen för unionens yttre åtgärder”. Principerna och målen preciseras närmare i artikel 21.1 och 21.2 feu och rör bland annat hållbar utveckling genom bevarande och förbättrande av miljön och en hållbar förvaltning av jordens natur- resurser. Vidare tar domstolen i beaktandet artiklarna 9 och 11 feuf, vilka stadgar att unionen ”vid fastställandet och genomförandet av sin politik och verksamhet ska [...] beakta de krav som är förknip- pade med [...] garantier för ett fullgott socialt skydd” och att ”miljö- skyddskraven ska integreras i utformningen och genomförandet av unionens politik och verksamhet, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling”. Vidare ska unionen enligt artikel 3.5 feu i sina förbin- delser med den övriga världen bidra till en ”fri och rättvis handel”. Baserat på detta resonemang konstaterar domstolen att målet om hållbar utveckling numera är en integrerad del av den gemensamma handelspolitiken.
Om innehållet i själva hållbarhetskapitlet kommer domstolen fram till slutsatsen att kapitel om hållbar utveckling reglerar handel genom att säkerställa att den sker under iakttagande av de internationella konventioner som avtalet hänvisar till, samt att ingen åtgärd som vidtas i enlighet med dessa konventioner tillämpas på ett sätt som innebär en godtycklig eller oberättigad diskriminering eller en för- täckt begränsning av denna handel. Därigenom är tsd-kapitel, enligt domstolen, ägnade att direkt och omedelbart påverka denna handel.
Följaktligen vore det enligt domstolen ”inkonsekvent att anse att bestämmelser som liberaliserar handeln mellan unionen och ett
tredje land omfattas av den gemensamma handelspolitiken men att de bestämmelser som ska säkerställa att denna liberalisering sker med hänsyn till en hållbar utveckling inte hör till denna politik”.
Innan man kan dra några slutsatser av domstolens analys är det viktigt att påpeka att domstolens resonemang och bedömning när det gäller befogenhet över kapitel om handel och hållbar utveckling skiljer sig från vad som föreslagits i generaladvokatens förfarande för yttrande.
Generaladvokaten vid eu-domstolen, Eleanor Sharpston, drar i sitt resonemang om sambandet mellan handels- och icke-handelsrelatera- de mål för eu:s yttre åtgärder slutsatsen att vissa delar av tsd-kapitlet klart faller inom ramen för delade befogenheter. Generaladvokaten hävdar nämligen att ”trots parternas angivna avsikt att inte harmoni- sera arbetsmarknads- eller miljönormer är det så att flera av bestäm- melserna i kapitel 13 varken uppställer någon form av handelsvillkor (då den andra parten tillåts införa handelssanktioner i händelse av bristande överensstämmelse med arbetsmarknads- eller miljönor- mer) eller på annat sätt reglerar tillämpningen av handelspolitiska instrument i syfte att främja en hållbar utveckling”. Bestämmelserna i kapitlet avser i princip, enligt generaladvokaten, att förverkliga eu:s och Singapores miniminormer för arbetsrättsligt skydd respek- tive miljöskydd, oaktat deras eventuella effekter på handeln. Dessa bestämmelser, konstaterar generaladvokaten, omfattas därför uppen- barligen inte av den gemensamma handelspolitiken.
Denna skillnad mellan generaladvokatens förslag och domstolens avgörande kan få konsekvenser för framtida tolkning och tillämp- ning av domen. Man bör uppmärksamma att fall av sådan oenighet är ganska sällsynta och sällan passerar obemärkta. Det kan därför bidra till viss försiktighet kring domstolens yttrande i denna fråga. Politiska beslutsfattare kan tänkas bli mer försiktiga när de åberopar eller förlitar sig på domstolens konstateranden i det här fallet för att inte riskera att öppna upp Pandoras ask, det vill säga en omprövning av kompetensfrågan i eu.
Vad kan Singaporeyttrandet då få för betydelse för det framtida hållbarhetsarbetet inom ramen för eu:s frihandelsavtal? Man kan å ena sidan förvänta sig att en sådan tydlig signal från eu-domstolen
om att bestämmelser om hållbar utveckling omfattas av den gemen- samma handelspolitiken kan bidra till att stärka eu-kommissionens mandat på detta område. Domstolens yttrande (yttrande 2/15) kan således ses som ett stöd åt eu-kommissionens ansträngningar att driva en ambitiös hållbarhetsagenda och legitimera de åtgärder som vidtas.
Å andra sidan bedrivs en väsentlig del av genomförandeinsatserna av eu:s medlemsstater. Domstolens tolkning av kompetensfördel- ningen kan också utläsas som att medlemsstaterna i viss mån befrias från ansvaret för hållbarhetsarbetet, inklusive deras deltagande i genomförandet av tsd-kapitel i partnerländerna. Dessutom kan det leda till att medlemsstaternas mandat i genomförandearbetet ifråga- sätts. Detta kan avsevärt försämra den implementeringspotential som byggts upp gemensamt under de senaste åren.
Vidare kan eu-domstolens yttrande om avtalet med Singapore få potentiellt negativa konsekvenser för den framtida utvecklingen av tsd-kapitlen i eu:s frihandelsavtal. Man kan föreställa sig att tsd-kapitlet som det ser ut i frihandelsavtalet mellan Singapore och eu kommer att behandlas som en erkänd standard och fastställa ett tak för framtida frihandelsavtal. Detta skulle göra det svårare att höja ambitionsnivån för tsd-bestämmelser i framtiden, såväl i djup som i bredd. Följaktligen skulle det kunna bli svårare att inkludera områ- den som inte omfattas av frihandelsavtalet mellan Singapore och eu i framtida frihandelsavtal, eftersom de kan komma anses ligga utanför eu:s exklusiva kompetens. Denna fråga kan få ytterligare betydelse nu när eu ska inleda förhandlingar med handelspartners som omfamnar höga hållbarhetsambitioner och strävar efter att i sina frihandelsavtal med unionen inkludera sakfrågor som tidigare inte omfattats av eu:s frihandelsavtal i någon större utsträckning, till exempel jämställdhet. Yttrandet kan också visa sig betydelsefullt för den pågående diskussionen om behovet av att stärka genomförandet av tsd-kapitlen, där ett av de diskuterade alternativen skulle kräva en fullständig revidering av genomförandestrukturen och införandet av bestämmelser som kopplar tsd-kapitel till kapitlet om tvistlös- ning som möjliggör användningen av sanktioner vid överträdelser av hållbarhetsbestämmelserna. Några av dessa begränsningar kan
eventuellt övervinnas med hjälp av sidöverenskommelser för ämnes- områden som går utöver Singaporemodellen, men i vilken utsträck- ning detta skulle vara praktiskt genomförbart är svårt att förutsäga.
Slutligen bör man överväga betydelsen av domstolens uttalande i punkt 161 i yttrandet, där domstolen fastställer följande: ”Vad gäller den specifika kopplingen mellan bestämmelserna i kapitel 13 i det planerade avtalet och handeln mellan unionen och Singapore, beror denna även på att den andra parten, vid ett åsidosättande av bestäm- melserna om socialt skydd för arbetstagare och om miljöskydd i det kapitlet, får avbryta eller skjuta upp liberalisering av handeln enligt övriga bestämmelserna i avtalet, i enlighet med den sedvaneregel i internationell rätt som kodifierats i artikel 60.1 i konventionen om traktaträtten, undertecknad i Wien den 23 maj 1969, som gäl- ler i förbindelserna mellan unionen och tredjeländer”. Det är den första direkta och öppna bekräftelsen av möjligheten att sanktionera brott mot hållbarhetsbestämmelser i frihandelsavtal som inte anges i avtalets text utan härrör från allmänna principer i internationell rätt, i detta fall Wienkonventionen. Dessutom går det emot general- advokatens bedömning, som drar en skiljelinje mellan klausulen om väsentliga delar om mänskliga rättigheter och demokratiska principer å ena sidan och bestämmelser i tsd-kapitlet å den andra. Sharpston hävdar att till skillnad från brott mot mänskliga rättigheter som omfattas av den väsentliga delklausulen, vilken uttryckligen tillåter en part att upphäva eller säga upp avtalet, ger inte ett åsidosättande av bestämmelserna i tsd-kapitlet upphov till en sådan möjlighet. Detta var i själva verket ett av argumenten för generaladvokatens beslut om behörigheten i tsd-kapitlet, som skiljer sig från domstolens. Hon lyfter argumentet att till skillnad från klausulen om väsentliga delar är bestämmelserna i tsd-kapitlet inte kopplat till sanktionsmöjligheter, vilket indikerar att dess syfte i första hand är att uppnå minimi- normerna för arbetstagarskydd och miljöskydd i eu och Singapore, oavsett deras eventuella påverkan på handeln. Därför bör de klart falla utanför handelspolitiken.
Paragraf 161 i domstolens yttrande kan läsas som ett svar på den allmänna kritiken mot tsd-kapitlen i eu:s frihandelsavtal. Särskilt påståendet att hållbarhetsbestämmelserna i eu:s frihandelsavtal sak-
nar verkställighetsmöjligheter eftersom de inte är kopplade till det allmänna tvistlösningssystemet som erbjuder möjligheten att införa handelssanktioner. Om man kringgår detta system och kopplar brott mot hållbarhetsbestämmelserna direkt till ansvaret enligt folkrät- ten, kan det få en rad intressanta följder. För det första kan detta paradoxalt nog göra att bestridandet av allvarliga överträdelser av hållbarhetsförpliktelserna blir enklare, eftersom det inte skulle kräva ett bevis på dess påverkan på handeln. Detta är annars är nödvändigt om handelssanktioner ska övervägas och är mycket svårt att fram- gångsrikt argumentera (vilket framgår av usa-Guatemala-tvisten, som beskrivs ovan). Å andra sidan kan det dock göra efterlevnad av tsd-bestämmelser lika politiska som klausulerna om väsentliga delar. Avstängning eller uppsägning av avtalet är en allvarlig kon- sekvens och man kan tänka sig att den endast bör tillämpas vid de allvarligaste överträdelserna. Ändå stämmer det väl överens med den allmänna logiken i eu:s strategi för hållbarhetsbestämmelser i frihandelsavtal, enligt vilka samarbete och incitamentskapande bör vara den primära formen av genomförande, medan någon form av sanktion snarare bör behandlas som en sista utvägsklausul för sär- skilt grova överträdelser. Det kan också ses som ett viktigt budskap till den allmänna opinionen, som börjat uppmärksamma bristerna i ett system som inte tycks tillhandahålla sanktionsmöjligheter vid allvarliga överträdelser.