Även om tilliten i EU:s medlemsländer är en aning diffus, är den tänkt att bidra till ökad solidaritet inom EU. För att solidaritet ska ha någon verklig betydelse i en straffrättslig kontext krävs att den fungerar på basis av ett slags sunt förnuft. Detta nämns ofta i diskussionen kring proportionalitet. Det framhålls att idén om proportionalitet utgör kärnan i konstitutionell rätt. Med proportionalitet i en EU- kontext menas ett resonemang baserat på sunt förnuft där föreställningen om ”lämplighet” och ”balans” utgör den gyllene regeln för beslut om en viss EU-lagstiftning är önskvärd eller om kostnaden för den är högre än den aktuella vinsten. När EU-domstolen eller lagstiftaren inom EU avgör om en aktuell lag är proportionerlig så undersöker de huruvida åtgärden är lämplig eller ändamålsenlig för att uppnå öns- kat resultat eller om detta kan uppnås genom en mindre betungande åtgärd. Proportionalitet är därför en allmän kontrollmekanism inom EU:s lagstiftning, som är tillämplig för att bedöma rimligheten i EU:s åtgärder och medlemsstaternas handlingar när de senare faller inom EU-fördragens tillämpningsområde. Vidare styr idén om proportio- nalitet i vilken utsträckning medlemsstaterna kan göra undantag från sina skyldigheter under EU-rätten. Proportionalitetsprincipen är också en viktig princip för att fatta beslut om huruvida utövandet av EU:s lagstiftningskompetens är motiverad. I detta avseende måste varje lagstiftningsåtgärd vara effektiv för att uppnå målet för vilken kompetens har beviljats. Slutligen, de negativa effekterna på andra intressen måste vägas upp av den positiva effekten av EU:s agerande på ett specifikt område.
Proportionalitetsprincipen har alltid spelat en central roll i EU:s lagstiftning (både lagstiftande och dömande). Självklart stadgar Lissa-
ett konstitutionellt perspektiv på frågan om tillit …
bonfördraget att EU ska respektera frihet och rättvisa men också etablera en hög nivå av säkerhet inom Europa. Ändå är det fortfarande oklart vad detta innebär i praktiken och hur man uppnår rätt balans mellan dessa olika värden. Frågan är då om en korrekt tillämpning av proportionalitetsprincipen kan fungera som en korrigering av det tidigare gjorda antagandet att det inte fanns någon, eller åtminstone mycket få, begränsningar för principen om ömsesidigt erkännande inom området med frihet, säkerhet och rättvisa. Därför bör åtmins- tone icke-diskriminering och proportionalitet inom ramen för EU:s strafflagstiftning ses som sammanflätade principer. Frågan om tillit inom EU-straffrätten måste ses i ett vidare perspektiv. Som förklarats ovan har arresteringsordern varit av central betydelse för EU-straff- rättens framväxt men som också nämnts ovan har EU:s princip om ömsesidigt erkännande inte alltid fungerat väl på grund av misstro mellan medlemsstaterna.
Problemet är att området med frihet, säkerhet och rättvisa till stor del varit undantaget från reglerna om proportionalitet på grund av det krishanteringsfokus som kännetecknat detta område, främst till följd av hot och risker kopplade till terrorism. EU har ansett sig behöva en något bredare handlingsfrihet för att kunna handla snabbt i kampen mot brottslighet och terrorism. Därför tycktes länge en proportionalitetsprövning vara utesluten. Nu har emel- lertid den europeiska arresteringsordern tvingat fram ett sådant krav eftersom arresteringsordern inte fick avsedda konsekvenser. Det talades om absurda fall, som inte var knutna till terrorism men på vilka samma rigida prövning tillämpades. Detta kunde resultera i utlämning för stöld av kyckling och andra mindre allvarliga brott (mål Ö-430-07, Biszak).
I artikel 49 i EU:s rättighetsstadga, som blev bindande genom Lissabonfördraget, föreskrivs nu en garanti för laglighet och propor- tionalitet av sanktioner på ett mer omfattande sätt än i EKMR. Men intressant nog kan proportionalitetsprincipen både vidga rättigheter och krympa dem. Trots detta slår artikel 52(1) i stadgan fast några viktiga undantag från tillämpningen av stadgan som helhet. Denna bestämmelse gör det tydligt att:
Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga skall vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionali- tetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för människors rättigheter och friheter.
Visserligen är en sådan begränsning inte unik för EU. Även EKMR (artikel 5) innehåller en liknande möjlighet att underkasta utövandet av grundläggande fri- och rättigheter inskränkningar om dessa är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. Risken är att även om det är av största vikt att upprätthålla säkerheten i ett samhälle, så kan säkerhetsagendan lätt manipuleras för att alltid passa ”vad som är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle”. Det gäller därför att pro- portionalitetsprincipen bör användas i vidare bemärkelse som en del av upprättandet av tillit i området med frihet, säkerhet och rättvisa. De förklarande anmärkningarna gör det också klart att hänvisningen till de allmänna intressen som erkänns av EU omfattar såväl de mål som nämns i artikel 3 EUF och andra intressen som skyddas av sär- skilda bestämmelser i fördragen, förutsatt att dessa begränsningar faktiskt svarar mot ett allmänt EU-intresse.
Proportionalitetsprincipen har nyligen varit mycket aktuell i sam- band med datalagringsdirektivet, cyber-relaterad brottslighet och EU:s kamp mot terrorism. 2014 ogiltigförklarade EU-domstolen i en uppmärksammad dom datalagringsdirektivet, som var tänkt att möjligöra att data kunde samlas in i medlemsstaterna från misstänkta individer och sedan lagras i upp till två år i syfte att bekämpa brotts- lighet och terrorism. Detta utan att det fanns en konkret brottsmiss- tanke i varje enskilt ärende. I detta fall, Digital rights (mål C-293/12), ansåg domstolen att ett sådant system bröt mot idén om proportio- nalitet och därmed också den fundamentala rättigheten till dataskydd som proklameras i EU:s rättighetsstadga. Enligt domstolen var direk- tivet alltför svepande och kränkte därför bland annat den grundläg- gande rätten till uppgiftsskydd som anges i artikel 8 i EU:s stadga om
ett konstitutionellt perspektiv på frågan om tillit …
de grundläggande rättigheterna. Domstolen påpekade att direktivet tillät de nationella myndigheterna att spåra uppgifter utan någon konkret brottsmisstanke. Det fanns inget krav om domstolsbeslut.
Det föreskrivs inte heller medlemsstaterna en särskild skyldighet att fastställa sådana gränser. Vidare i Schrems (mål C-362/14), fastslog domstolen att det stred mot EU:s rättighetsstadga att amerikanska underrättelsetjänster, med stöd i amerikanska lag, tilläts granska
Facebook-sidor inom EU för att få tillgång till personuppgifter om
EU-medborgare. Detta stred mot gällande EU-lagstiftning och dok- trinen om adekvat skydd (2000/520), som antagits i enlighet med artikel 25 i direktiv 95/46 om dataskydd. Enligt direktiv 95/46 är överföring av personuppgifter utanför EES-området (som omfattar alla EU:s medlemsländer samt Island, Liechtenstein och Norge) till ett tredjeland endast tillåten om det tredje landet ger en ”adekvat skyddsnivå”. EU-kommissionen kan konstatera att ett tredjeland uppfyller denna standard på grund av sin nationella lagstiftning eller internationella åtaganden med hänsyn till samtliga omständigheter kring dataöverföringen. EU-domstolen förklarade kommissionens beslut om adekvat skydd för information som förts över till USA i detta fall ogiltig och inte proportionerlig. Kanske kan teorin om proportionalitet ses som ett nödvändigt steg i det splittrade EU där tilliten måste befinna sig på en tillräcklig nivå för att underlätta lag- tillämpningen i de nationella domstolarna och myndigheter. Poängen här är också att det är nödvändigt att se helheten och ett integrerat område med frihet, säkerhet och rättvisa. EU-maskineriet hänger ihop då de olika rätts- och policyområdena är starkt sammanflätade och för att förstå det krävs det bred kunskap om vad EU är och varför ett utökat samarbete behövs.