Uppfattningar uttryckta i litteraturen

Michanek är av uppfattningen att fastigheter har ett djuputrymme och att med äganderätten till fastigheten följer en principiell befogenhet för markägaren att nyttja de i utrymmet belägna naturresurserna. Denna befogenhet, som alltså ska betraktas som en av många befogenheter kopplade till innehavet av äganderätten, kan dock vara fråntagen ägaren genom lagstiftning, avtal, eller annan särskild rättsgrund.493Enligt Michanek är dock inte rätten till djuputrymmet och däri befintliga resurser exklusivt förbehållen fastighetsägaren. Stöd för denna ståndpunkt menar Michanek går att finna i 1909 års lagberednings betänkande där lagberedningen inled-ningsvis i motiven till 1 kap. 5 § uttrycker att rättens syfte är att skydda och främja ”hvarje” av rättsordningen erkänt och berättigat intresse.494Lagberedningen skriver vidare att från fas-tighetens djuputrymme ”borttaga jord, sten eller annat dylikt är – med bortseende från den i hänsyn till den allmänna nyttan grundade rätten för en hvar att efter inmutning eller koncess-ion tillgodogöra sig vissa mineraler och stenkol – visserligen icke utan jordägarens medgi-vande något tillåtet, men att under fastighetens mark genom värdelöst berg drages fram en tunnel på sådant djup att det icke på något sätt berör jordägarens intresse bör det icke stå i hans makt att förhindra”.495Michanek har uppfattat lagberedningens uttalande som att de an-ser att det aldrig är tillåtet att ta beståndsdelar från annans fastighets djuputrymme, såvida inte tillstånd finns från fastighetsägaren. Michanek skriver i anslutning till lagberedningens utta-lande att ”[l]agberedningen tycks utgå från att markägaren alltid har ett skydd i dessa fall, oavsett om han faktiskt kan utnyttja resursen eller inte, oavsett var den är belägen och oavsett störningar”.496

Bland annat mot bakgrund av att även framdragande av en tunnel genom värdelöst berg in-nebär borttagande av jord, sten och annat dylikt undrar jag om detta inte är en alltför positiv-istisk tolkning av lagberedningens uttalande. Min uppfattning är att lagberedningen med utta-landet velat uttrycka att det som huvudregel inte är tillåtet att utan jordägarens samtycke på något sätt nyttja fastighetens djuputrymme, men att detta inte gäller i de fall nyttjandet kan ske utan att jordägarens erkända och berättigade intresse på något sätt berörs.

En fråga som aktualiseras till följd av lagberedningens uttalanden är vems berättigade in-tresse som ska vara avgörande. Ska bedömningen göras utifrån den aktuella markägarens be-rättigade intressen eller ska bedömningen göras objektivt i den mening att bedömningen ska ske utifrån ett synsätt där alla fastighetsägare likställs? Till exempel torde LKAB i egenskap av fastighetsägare i de flesta fall med framgång kunna hävda ett berättigat intresse som stäck-er sig betydligt djupare än vad den normala villaägaren mäktar med.

493Michanek (1990) s. 494.

494Michanek (1990) s. 495 och 499. Se även lagberedningen 1909 s. 105-106.

495Lagberedningen 1909 s. 106.

Lagberedningen skriver jordägarens vilket skulle kunna tyda på att lagberedningen tänkt sig att det är den aktuelle jordägarens berättigade intresse som ska vara avgörande. Mot denna tolkning kan anföras dels att det är osäkert om lagberedningen över huvud taget reflekterat över sitt ordval i sammanhanget och dels att det i dag är fullt möjligt för markägare att anlita entreprenörer med vilkas hjälp fastighetsägarens förutsättningar i väsentlig grad kan förbätt-ras. Enligt min uppfattning bör därför ett objektivt betraktelsesätt anläggas när frågan om vems berättigade intresse ska besvaras. Av samma uppfattning är även Michanek med tilläg-get att prövningen också bör innefatta om ett utnyttjande i det enskilda fallet förefaller helt osannolikt.497

Som nämnts anser Undén att till fastigheter hör såväl ett djuputrymme under markytan som en del av luftrummet ovanför markytan. Detta, skriver Undén, medför dock inte att fastighets-ägaren har någon exklusiv rätt, rådighet, till dessa utrymmen.498Äganderätten innefattar inte, fortsätter han, ”någon rätt att hindra lufttrafik över fastighetens område” och inte heller ”nå-gon rätt att hindra framdragandet av en underjordisk ledning eller byggandet av en järnvägs-tunnel under jordytan”.499Endast i den mån fastigheten orsakas skada eller olägenhet vid nytt-jandet bör ägaren vara ersättningsberättigad enligt Undén.⁵⁰⁰Hänvisningar till såväl 1909 års jordabalksutredning som tysk rätt,⁵⁰¹i vilka det uttrycks att fastighetsägarens intresse är avgö-rande för frågan om fastighetsägaren ska kunna hävda exklusiv rådighet över fastighetens djuputrymme, innebär sannolikt att Undén med sättet att uttrycka sig menat att fastighetsäga-rens exklusiva rådighet bara sträcker sig så djupt som denne kan anses ha ett befogat intresse av en skyddad rätt. Även Ekeberg och Benckert tycks vara av uppfattningen att ägare av fas-tigheter i princip har rätt att tillgodogöra sig jordens beståndsdelar och att detta också gäller för mineralfyndigheter.502

Prawitz, som också är av uppfattningen att till fastigheter hör ett djuputrymme, karaktärise-rar äganderätten till en fastighet som ”en rätt till ett knippe rättigheter”, bland vilka ingår ”rätt att i vissa avseenden förfoga över rummet ovan och under visst eller vissa områden på jordy-tan” och ”äganderätt till den fasta materia, som finns inom nämnda rum, dock med undantag av sådan materia, som på särskild rättsgrund tillhör annan eller utgör ingens eller allas egen-dom.”503

Rietz menar att jordägarens rätt sträcker sig så långt ned på djupet som jorden under mark-ytan kan tillgodogöras och att rätten är skyddad om jordägaren har ett intresse av sådant skydd. Det är således enligt Rietz fastighetsägarens intresse som utgör den allmänna gränsen för ägarens rådighet.⁵⁰⁴ Av samma uppfattning som Rietz tycks även Malmberg vara som explicit hänvisar till vad Hugo Digman skriver i sin utredning om de rättsliga förutsättningar-na för anordförutsättningar-nande av bergrum.505 Också Wallner verkar vara inne på att de i äganderätten ingående befogenheterna i princip sträcker sig så djupt som det finns några faktiska möjlig-heter för ägaren att utnyttja utrymmet.506

Westerlind menar visserligen det vara väl känt att fastighetsägares rådighet på djupet inte är oinskränkt, men framhåller dock att den klart sträcker sig till ett djup där tunnelbanor vanligen

497Michanek (1990) s. 498. 498Undén (1969) s. 62. 499Undén (1969) s. 62. 500Undén (1969) s. 62. 501BGB § 905. 502Ekeberg/Benckert (1944) s. 18. 503Prawitz (1954) s. 308-309. 504Rietz (1957) s. 253. 505Bilaga i SOU 1950:13. 506Wallner (1959) s. 242.

anläggs.507I en artikel rörande tredimensionell fastighetsbildning skriver Victorin att han är av samma uppfattning som Undén i frågan om hur djupt fastighetsägaren kan göra sin ägande-rätt gällande.508

3.6 Avslutande kommentarer

Som tidigare konstaterats är jordens beståndsdelar en del av det objekt, den fasta egendomen, som fastighetsägaren har äganderätt till. Detta innebär således att fastighetsägaren i princip också är ägare av jordens beståndsdelar. Emellertid måste frågan om vad som är fast egen-dom skiljas från frågan om vilka befogenheter som följer med innehavet av äganderätten till den fasta egendomen. Utifrån teorin om äganderätten som negativt bestämd skulle detta inne-bära en i princip exklusiv befogenhet för fastighetsägaren att tillgodogöra sig djuputrymmets beståndsdelar. Detta är också den uppfattning som kommer till uttryck i de flesta av de motiv som berört frågan och även den vanligaste uppfattningen i den juridiska litteraturen. Dock förmedlar såväl motivuttalanden som doktrin även uppfattningen att fastighetsägarens exklu-siva rådighet till fastighetens djuputrymme bara sträcker sig så djupt som denne kan anses ha ett befogat intresse av. Enligt min uppfattning inskränker dessa uttalanden inte fastighetsäga-rens exklusiva rådighet till mineral, eftersom en fastighetsägare – när det gäller en värdefull beståndsdel som mineral – generellt får anses ha ett sådant befogat intresse. Stöd för att så är fallet återfinns dels i de exempel som givits i doktrinen, dels motsatsvis genom 1909 års lag-berednings uttalanden om att fastighetsägaren inte har någon exklusiv rådighet när det gäller ”värdelöst berg”.

507Westerlind (1965) s. 412.

4. Befogenheter och legala inskränkningar i äganderätten till