Avvägning: barnets bästa

En av barnkonventionens grundpelare är begreppet barnets bästa. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstif-tande organ, ska barnets bästa komma i främsta rummet (art. 3.1). Över-väganden om barnets bästa ska göras utifrån vad som är bäst på kort och lång sikt, och en tolkning av barnets bästa ska alltid överensstämma med hela konventionen; dvs. de olika rättigheter som barnet garanteras och i synnerhet de grundläggande principerna.³⁴⁹ Barnets bästa kan exempelvis inte användas för att rättfärdiga praxis som strider mot barnets mänskliga värdighet och rätt till fysisk integritet.³⁵⁰ Formuleringen att barnets bästa ska komma i främsta rummet (”be a primary consideration”), visar att barnets bästa aktivt måste övervägas, men att det kan finnas andra intres-sen – såsom rättvisa och samhällsintresintres-sen i stort – som också bör beaktas och ibland väga tyngre.³⁵¹

Barnets bästa används som begrepp i svensk rätt.³⁵² Skrivningar om att hänsyn till barnets bästa ska vara vägledande eller avgörande och att beslut ska tas efter vad som är bäst för barnet förekommer på ett flertal ställen i lagstiftningen.³⁵³ Ifråga om hur begreppet ska tolkas råder det, enligt Schi-ratzki, en relativ enighet bland jurister om att barnets bästa ska ses som

347. CRC/C/GC/13 p. 52.

348. CRC/C/GC/8 p. 37.

349. De grundläggande principerna i barnkonventionen utgörs av artiklarna 2, 3, 6 och 12, dvs. alla barns lika värde och rättigheter, barnets bästa, rätten till liv, utveckling och över-levnad samt rätten att komma till tals.

350. CRC/C/GC/8 p. 26 och CRC/C/GC/13 p. 61.

351. Se t.ex. Brandin Berndtsson & Juhlén (2008) s. 49 och SOU 1997:116 s. 128.

352. Så har varit fallet under lång tid. Hänvisningar till barnets bästa har förekommit mer allmänt från 1900-talets början. Singer (2000) s. 48. Singer diskuterar olika sätt att bestämma barnets bästa och talar för egen del om barnets bästa som en rättslig målsättning. A.a. s. 49.

353. Se t.ex. 1:2 SoL och 6:2 a FB.

017271_002_Legal_Intervention_CH_02.indd 85

017271_002_Legal_Intervention_CH_02.indd 85 08/04/13 8:01 PM08/04/13 8:01 PM

86 Det våldsutsatta barnet – bakgrund och utgångspunkt

ett ”öppet koncept”.³⁵⁴ Detta synsätt betyder att barnets bästa ska stå i samklang med samhällets kulturella och moraliska värderingar, vilket i sin tur medför att uppfattningen om vad som är barnets bästa kan variera beroende på i vilket samhälle ett barn lever.³⁵⁵ Principen om³⁵⁶ eller begrep-pet barnets bästa får till stor del sitt innehåll, och sin preciserade innebörd, genom den praktiska tillämpningen. Barnets bästa betraktas som oprecist, föränderligt och relativt.³⁵⁷

Det har framförts att avsaknaden av kriterier för vad som avses med barnets bästa inom olika områden ger utrymme för olika tolkningsmöjlig-heter av begreppet, vilket kan innebära en risk för att varje beslutsfattare tolkar på sitt sätt och att barnets rätt till likhet inför lagen äventyras. Å andra sidan har framhållits att tolkningen måste vara flexibel för att kunna ta hänsyn till det enskilda barnet: Bedömningar av barnets bästa måste all-tid göras individuellt för varje beslut och bygga på kunskap och beprövad erfarenhet.³⁵⁸

I några lagstadganden – och i en del förarbeten – ges viss vägledning om vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av barnets bästa. Ett tydligt exempel på avvägningsfaktorer direkt uttryckta i lag utgörs av 6:2 a FB. Enligt bestämmelsens första stycke ska barnets bästa vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.

Att barnets bästa ska vara avgörande innebär enligt propositionen att det inte finns några andra intressen som kan gå före barnets bästa, såsom rätt-visa mellan föräldrarna eller en förälders behov av kontakt med barnet.

Även om andra hänsyn naturligtvis kan finnas med i övervägandena, är det barnets bästa som till slut ska vara bestämmande för beslutet.³⁵⁹ Av bestämmelsens andra stycke framgår att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska fästas särskilt avseende vid två faktorer: risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Bestämmelsen har haft denna lydelse sedan 1 juli 2006, och dessförinnan skulle, vid bedömning av

354. Schiratzki (2000) s. 53

355. Här diskuteras också negativa sidor av det öppna konceptet såsom risken för att likhet inför lagen och förutsägbarhet äventyras. Motsättningen finns mellan en öppen bedöm-ning av barnets bästa där den enskilde rättstillämparen ”känner in” vilken utgång som passar bäst för barnet ifråga, och en traditionell rättstillämpning som kännetecknas av att bundna rättsregler tillämpas objektivt med målsättningen att likartade frågor ska få en likartad ut-gång. Se vidare Schiratzki (2000) s. 54 f.

356. Barnets bästa betraktas ofta som en överordnad princip. Mattson (2002a) s. 35.

I litteraturen diskuteras huruvida barnets bästa kan betraktas som en rättsprincip eller en rättsregel – eller en värdeprincip – och vilka konsekvenser olika betraktelsesätt kan få. Se även Singer (2000) s. 49 ff.

357. Se t.ex. förarbetena till den kompletterande bestämmelsen om barnets bästa i social-tjänstlagens portalparagraf (1:2 SoL), prop. 1996/97:124.

358. SOU 2001:72 s. 96.

359. Prop. 2005/06:99 s. 85.

017271_002_Legal_Intervention_CH_02.indd 86

017271_002_Legal_Intervention_CH_02.indd 86 08/04/13 8:01 PM08/04/13 8:01 PM

Barnets och offrets rättigheter och intressen 87 barnets bästa, fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, och risken att barnet utsätts för övergrepp eller annars far illa skulle (endast) beaktas.³⁶⁰ Bakgrunden till lagändringen var den grundläggande utgångspunkten att barn under alla omständigheter har en absolut rätt att aldrig någonsin behöva bli utsatta för våld, över-grepp eller annan kränkande behandling av en förälder. För att tydliggöra att risken för att ett barn far illa alltid ska komma i främsta rummet vid bedömningen av vad som är barnets bästa omformulerades bestämmelsen så att särskilt avseende ska fästas både vid sådan risk och barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna.³⁶¹

Ett exempel på resonemang utifrån en bestämmelse som endast anger hänsyn till barnets bästa i sin skrivning, utgörs av förarbetena till melsen i förundersökningskungörelsen 17 § FuK. Enligt nämnda bestäm-melse får förhör med barn inte äga rum fler gånger än som är nödvändigt med hänsyn till utredningens art och barnets bästa. Begreppet barnets bästa relaterades i bestämmelsens förarbeten till förmågan att anta ett barnper-spektiv. Barnperspektivet formulerades som ”att i varje arbetsmoment för-söka se skeendet med barnets ögon, att för-söka förstå barnets tankar och känslor. Hur påverkas barnet av att arbetet drar ut på tiden? Hur upplever barnet att bli förhörd en eller flera gånger?”³⁶² Ett barnperspektiv har även i andra sammanhang beskrivits som se något ur barnets synvinkel, att se med barns ögon, och uttryckts som ett led i att uppfylla barnets bästa: Ett utvecklat barnperspektiv kan leda till att barnets bästa verkligen sätts i centrum.³⁶³

Vid införlivandet av barnkonventionen i svensk rätt uttalades i betän-kandet att den avgjort viktigaste aspekten av barnets bästa är att barnet har ett varaktigt och stabilt förhållande till sina föräldrar: Kontinuitet i barnets relation till föräldrarna betraktas som ett av barns allra mest grundläg-gande behov.³⁶⁴ I sina senaste slutsatser och rekommendationer till Sverige (Concluding Observations) år 2009 ger Barnrättskommittén en uppmaning om att förstärka medvetenheten om betydelsen och den praktiska tillämp-ningen av barnets bästa, och att säkerställa att art. 3 vederbörligen åter-speglas i lagstiftning och administrativa åtgärder.³⁶⁵

360. Lagstiftaren hade troligen inte avsett denna rangordning av faktorer, men bestäm-melsen kom att tillämpas så. Se vidare SOU 2005:43 och prop. 2005/06:99.

361. SOU 2005:43 s. 199 och prop. 2005/06:99 s. 42.

362. SOU 2000:42 s. 68.

363. Se t.ex. prop. 1996/97:124 s. 99 och prop. 1997/98:182 s. 1.

364. SOU 1997:116 s. 135.

365. I sammanhanget nämns särskilt barnets bästa i utlänningsärenden. Se vidare, CRC/C/

SWE/CO/4.

017271_002_Legal_Intervention_CH_02.indd 87

017271_002_Legal_Intervention_CH_02.indd 87 08/04/13 8:01 PM08/04/13 8:01 PM

88 Det våldsutsatta barnet – bakgrund och utgångspunkt