Barnets bästa och barnets rätt att komma till tals

Sedan år 2010 stadgas i 1:2 st. 5 RF att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara. I både SoL och LVU finns stadganden om barnets bästa.

Enligt 1:2 SoL ska barnets bästa särskilt beaktas vid åtgärder som rör barn, och vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn, ska vad som är bäst för barnet vara avgörande. Enligt 1 § 5 st.

LVU ska vad som är bäst för den unge vara avgörande vid alla beslut enligt lagen.

Som nämndes i den historiska genomgången ovan (avsnitt 3.1.2.4) infördes begreppet och principen om barnets bästa i SoL år 1998 och i LVU år 2003 som en anpassning till barnkonventionens artikel 3 och för att stärka barnets ställning inom socialtjänsten respektive förstärka barn-perspektivet vid tillämpning av LVU.⁶⁶⁵ I propositionen till införandet av begreppet i SoL anfördes att varje beslut som rör ett barn måste grunda sig på en bedömning om vad som är bäst för just det barnet, dvs. att olika för-slag till lösningar behöver analyseras och vägas mot varandra i en besluts-situation. Barnets bästa är inte alltid avgörande för vilket beslut som fattas enligt SoL, men ska alltid beaktas, utredas och redovisas. Vid en intresse-konflikt mellan barnet och de vuxna måste dock barnets intresse ha före-träde.⁶⁶⁶ Vidare uttalades i förarbetena att vad som är barnets bästa inte en gång för alla är givet, utan begreppet är relativt och betyder olika saker för olika människor beroende på hur barnets behov uppfattas av dem samt att begreppet förändras över tid.⁶⁶⁷

663. Se 4 § LVU. Angående proportionalitetsprincipen under barnavårdsutredning, se av-snitt 4.1. nedan.

664. Aktualitetsprincipen behandlas särskilt i avsnitt 3.3.3.2 nedan.

665. Se prop. 1996/97:124 s. 98 och prop. 2002/03:53 s. 76 ff.

666. Prop. 1996/97:124 s. 99 f.

667. Prop. 1996/97:124 s. 100.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 135

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 135 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

136 Ingripande på socialrättslig grund

När sedan det andra stycket i 1:2 SoL infördes år 2013 – att barnets bästa ska vara avgörande vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn enligt SoL – var syftet att markera att barnets bästa ska vara avgörande inte bara i de formella beslut som fattas utan vid alla åtgärder som utförs när det rör just vård- eller behandlings-insatser för barn. I propositionen anges att bedömningen av barnets bästa är en process med flera steg. Dels ska vetenskap och beprövad erfarenhet beaktas samt underlag inhämtas från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet, dels ska vad barnet själv har uttryckt beaktas.

Utgångspunkten i barnets bästa avses vara respekten för barnets fulla män-niskovärde och integritet.⁶⁶⁸ Det ansågs också vara en given förutsättning att principen om barnets bästa ska tillämpas inom de ramar som lagens övriga bestämmelser ger.⁶⁶⁹

I LVU valdes formuleringen att barnets (den unges) bästa ska vara avgö-rande i alla beslut – eftersom lagen enbart reglerar beslut (och visserligen även åtgärder) som riktar sig till barn och unga – och åtgärder och beslut som fattas med stöd av lagen ansågs därmed inte kunna ha annat syfte än att förbättra för den unge; inga andra intressen kan vara avgörande.⁶⁷⁰ Även vid denna lagändring uttalades att det inte en gång för alla går att precisera innebörden av ett sådant begrepp som barnets bästa. Vid bedöm-ningen måste hänsyn tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska väl-befinnande och utveckling. Såväl kortsiktiga som långsiktiga effekter för barnet ska beaktas.⁶⁷¹

Reglerna om barnets bästa avses ska tolkas i förhållande till barnets rätt att komma till tals, eftersom information från barnet anses kunna påverka bedömningen av barnets bästa.⁶⁷² Barnets rätt att komma till tals har, med verkan från 1 januari 2013, förtydligats i lagen: Av 11:10 SoL och 36 § LVU framgår att barnet ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne, och om barnet inte gör det, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Förhål-landena kan vara sådana att barnet inte är i stånd att bilda egna åsikter eller inte vill framför sina åsikter. Avsikten är då att barnets inställning ska klarläggas genom inhämtande av uppgifter från någon företrädare för barnet eller genom dokumentation av vad barnet tidigare har framfört.⁶⁷³ Av lagstadgandena framgår också att barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.

Utgångspunkten ska i relation till det vara att barnet, genom mognads-processer och lärande, i allt större utsträckning tillägnar sig kunskaper,

668. Prop. 2012/13:10 s. 36 f.

669. Prop. 2012/13:10 s. 37.

670. Prop. 2002/03:53 s. 76 ff. och 105.

671. Prop. 2002/03:53 s. 77.

672. Prop. 2012/13:10 s. 37.

673. Prop. 2012/13:10 s. 38.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 136

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 136 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

Socialrättens syften och grundtankar 137 kompetenser och förståelse; bland annat att förstå vilka rättigheter det har och hur rättigheterna bäst kan förverkligas. Att barnets åsikter ska till-mätas betydelse i förhållande till ålder och mognad anses ställa krav på socialtjänsten att ha kunskap om barns fortlöpande utveckling, behov och förmåga.⁶⁷⁴ En förutsättning för att barnet ska kunna framföra sin åsikt, är att barnet fått den information som krävs för att kunna sätta sig in i frågan.

I varje enskilt fall ska därför barnets förmåga att förstå det som han eller hon ska uttrycka sin åsikt om bedömas, och situationen och informationen anpassas utifrån det.⁶⁷⁵

Betoningen av barnets rätt att komma till tals har också lett till att den tidigare bestämmelsen i 11:10 SoL om att barn som är yngre än 15 år bör höras, om det kan vara till nytta för utredningen och barnet inte kan antas ta skada av det, har utgått till förmån för en skrivning med innebörd att yngre barn får höras i domstol om han eller hon inte kan antas ta skada av det.⁶⁷⁶ För domstolen ska således utrymme finnas att bedöma att bar-net kan ta skada av att höras muntligen (inför domstolen), exempelvis på grund av lojalitetskonflikter eller allmänt obehag.⁶⁷⁷

I doktrinen har barnets bästa i förhållande till barnskyddslagstiftningen diskuterats bland annat utifrån de radikalt motstridiga tolkningar av bar-nets bästa som kan finnas i ett barnavårdsärende och att begreppet barbar-nets bästa inrymmer godtycke.⁶⁷⁸ Barnets bästa har kritiserats utifrån dess vaga innebörd i förhållande till lagstiftningen och frånvaron av anvisningar från lagstiftaren om vilken funktion begreppet avses ha. Enligt Mattsson talar placeringen av barnets bästa i LVU – i dess 1 §, avseende beslut enligt lagen – för att det rör sig om en portalbestämmelse i form av en rättslig princip.⁶⁷⁹ Mattsson menar att den konkreta eller praktiska funktionen av en sådan princip skulle kunna vara den av avvägningsnorm, dvs. att barnets bästa är resultatet av en avvägningsbedömning av barnets behov och intressen och därmed ett sätt att lösa eventuella konflikter mellan de vuxnas mening och barnets syn på saken i beslut som rör det enskilda barnet.⁶⁸⁰ Ifråga om den rättsliga betydelsen av barnets bästa vid tillämpning av LVU har i doktrin konstaterats att om de i LVU angivna rekvisiten för ett tvångsomhänderta-gande inte uppfylls, så kan en ansökan om vård inte bifallas, oavsett vad en eventuell prövning av barnets bästa skulle leda till.⁶⁸¹ Det har också

674. Prop. 2012/13:10 s. 39.

675. Prop. 2012/13:10 s. 37 ff.

676. 11:10 st. 2 SoL och 36 § 2 st. LVU.

677. Prop. 2012/13:10 s. 37 f.

678. Andersson m.fl. (2001) s. 14, Hollander (2001) s. 110, Runcis (2007) s. 13 och Le-viner (2011) särskilt s. 338 ff.

679. Mattsson (2007) s. 98.

680. Mattsson (2007) s. 99. Se även Mattsson (2002a) om användningen av barnets bästa som rekvisit i rättspraxis; barnets bästa har i Mattssons studie inte något större utrymme i rättens beslutsmotiveringar i tvångsmål utan synes fungera som en övergripande rättslig mål-sättning. A.a. s. 359 f.

681. Kaldal (2010) s. 67 och 301.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 137

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 137 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

138 Ingripande på socialrättslig grund

konstaterats att om de materiella förutsättningarna för LVU har prövats och ansetts föreligga, ska ett beslut om tvångsvård i princip meddelas och barnets bästa får då främst funktionen av en övergripande princip som har-monierar med lagens intentioner och därmed vanligen också med utgången av rekvisitprövningen.⁶⁸²

En närliggande fråga är också hur hänsyn ska tas till den unges vilja med beaktande av hans eller hennes ålder och mognad (36 § LVU). Lik-nande resonemang som det närmast ovan ligger närmast till hands, dvs.

att om de i LVU angivna rekvisiten för ett tvångsomhändertagande inte uppfylls, så kan en ansökan om vård inte bifallas, oaktat att barnets vilja är att bli tvångsomhändertagen. Har de materiella förutsättningarna för LVU ansetts föreligga, kan ett beslut om tvångsvård svårligen hindras endast av den omständigheten att barnet inte vill bli omhändertaget (barnets mot-vilja, när det fyllt 15 år, är ju dessutom del av förutsättningarna för LVU).

När fråga är om LVU-vårdens upphörande (eller prövning av redan inledd vård efter överklagande av dom i förvaltningsrätt) eller umgänge under placeringstiden, visar rättspraxis att barnets vilja kan vara avgörande.

Ett sådant exempel är RÅ 2005 ref. 66, där en 12-årig flicka omhän-dertagen enligt LVU motsatte sig umgänge med sin vårdnadshavare. Rege-ringsrätten fann att barnets vilja – oberoende av orsakerna till hennes ställningstagande – skulle tillmätas avgörande betydelse och att det måste anses vara det bästa för barnet att något umgänge inte utövades så länge hon själv inte kunde acceptera det. Ett annat exempel utgörs av en dom från HFD år 2012, där fråga var om vård enligt LVU för en 14-årig pojke som på grund av konflikter med föräldrarna varit placerad i familjehem i drygt 3,5 år på frivillig grund. HFD beaktade – oavsett vad som faktiskt hänt i relationen mellan pojken och föräldrarna – att han under en lång tid entydigt och konsekvent uppgett att han var rädd för sina föräldrar och känt ett djupt obehag inför tanken att flytta hem. Den behandling som pojken genomgick och behövde skulle därför försvåras om familjehemsvår-den upphörde, vilket skulle utgöra en påtaglig risk för att hans hälsa och utveckling skadades.⁶⁸³ Ett ytterligare exempel till belysning av barnets vilja utgörs av en bedömning företagen av två skiljaktiga ledamöter i kammar-rätt.⁶⁸⁴ Av utredningsunderlaget framgick att den nioårige pojken uttryckt att han vill hem till sin mor. Samtidigt hade han sagt att ”mamma måste sluta slå”, vilket uppfattades som en förutsättning för hans viljeyttring angående boendet. Pojken bedömdes ha rätt till skydd mot den skaderisk som fanns i hans hem, och att det bästa för honom därför var att vårdas i familjehem.

När bestämmelsen om hänsyn till barnets vilja (dåvarande 1 § 6 st., nuvarande 36 § 1 st. LVU) infördes, uttalades att den unges egen mening

682. Mattsson (2007) s. 100.

683. Högsta förvaltningsdomstolen dom 2012-05-31 i mål nr 6725-11.

684. Kammarrätten i Jönköping dom 2012-05-16 i mål nr 1027-12, skiljaktig mening.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 138

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 138 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

Socialrättens syften och grundtankar 139 om sin situation och de åtgärder som kan komma att vidtas naturligt hör samman med bestämmelsen om barnets bästa. Den slutliga bedömningen av vad som är barnets bästa måste enligt förarbetena alltid göras av de vuxna som ansvarar för beslutet, men för att kunna bedöma vad som är bäst för den unge är det absolut nödvändigt att hans eller hennes inställ-ning finns med i beslutsunderlaget.⁶⁸⁵

Enligt den tolkning av barnets bästa (vid beslut om vård enligt LVU) som belysts ovan, kan bestämmelsen om att barnets bästa ska vara avgörande närmast betraktas som en betoning av en redan existerade princip i lagen, eller i vart fall som ett uttryck för lagens syfte som skyddslagstiftning.⁶⁸⁶ I rättspraxis finns exempel på hur barnets bästa utgjort ett övergripande rekvisit vid beslut med stöd av LVU, med innebörden att beslut enligt LVU inte får ha något annat syfte än att åstadkomma de åtgärder som är bäst för barnet och att hänsyn måste tas till barnet och barnets behov och situa-tion. HFD har exempelvis, i ett mål angående upphävande av ett beslut om omedelbart omhändertagande av barn,⁶⁸⁷ uttalat att konsekvenserna för barnet av ett upphävande av omhändertagandebeslutet måste beaktas.⁶⁸⁸ I ett annat mål har konstaterats att ett avbrytande av en redan inledd vård enligt LVU – till följd av ett interimistiskt beslut enligt förvaltningsprocess-lagen (1971:291), FPL – endast kan komma ifråga om det står klart att en sådan åtgärd är nödvändig eller betingad av hänsyn till barnets bästa.⁶⁸⁹ I de två nämnda fallen har barnets skydd – dvs. LVU:s karaktär av skyddslag för barn – varit avgörande.

En alternativ tolkningsmetod av barnets bästa som framförts i dokt-rinen, är att en prövning av omhändertagande med stöd av LVU faktiskt sker i flera led: Om rekvisiten för tvångsvård är uppfyllda, prövas i ett andra led huruvida sådan tvångsåtgärd är bäst för den unge. För det fallet att tvångsvård inte kan anses vara till barnets bästa – barnets bästa ska ju vara avgörande vid beslutet – ska således en ansökan om vård avslås.⁶⁹⁰ Kaldal menar att frågan om barnets bästa kan prövas som ett separat rätts-faktum när rekvisiten är uppfyllda, genom frågan om huruvida ett konsta-terat vårdbehov bäst tillgodoses genom den av socialnämnden föreslagna vården.⁶⁹¹ Barnets bästa kan därmed, enligt Kaldals tolkning, bli utslagsgi-vande om avgörandet står och väger mellan två alternativ – vård eller inte vård – där det ena framstår som mer förenligt med barnets bästa. Dock betonar Kaldal att det främst torde vara vid svåra avvägningar som barnets

685. Prop. 2002/03:53 s. 80.

686. Se även Mattsson (2007) s. 104.

687. Omedelbart omhändertagande av barn behandlas i avsnitt 4.1.3.6 nedan.

688. HFD 2011 ref. 50.

689. HFD 2011 ref. 5.

690. Mattsson (2007) s. 100. En dylik tvåstegsprövning återfinns i engelsk rätt, om detta se vidare Mattsson (2007) s. 101 f.

691. Rätten fattar beslut om tvångsvård bland annat mot bakgrund av socialnämndens vårdplan, se närmare om ansökan i avsnitt 4.1.4.3 nedan.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 139

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 139 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

140 Ingripande på socialrättslig grund

bästa får en reell betydelse.⁶⁹² Det har också i något äldre doktrin framförts att vid tillämpning av LVU en avvägning måste göras utifrån barnets bästa mellan missförhållandenas omfattning och den risk de utgör för barnet, och de risker som kan vara förenade med att barnet skiljs från sina föräld-rar.⁶⁹³ Även om dessa sistnämnda tolkningar av barnets bästa har lagstöd i principen om barnets bästa såsom den uttrycks i 1 § LVU, måste de anses något vidlyftiga i förhållande till de ovan (i avsnitt 3.1.3.4) nämnda kraven på förutsebarhet i rättstillämpningen och frånvaro av godtycke. Det kan dock konstateras att oklarhet råder både om själva innebörden av begrep-pet barnet bästa, liksom om hur principen ska tillämpas. Själva förutsätt-ningarna för vård enligt LVU behandlas närmare nedan i delkapitel 3.3.