Sammanfattande diskussion: ”rätt till tvångsvård”

”Socialpolitiken är en del av en levande verklighet, inte ett logiskt upp-byggt eller oföränderligt lagstiftningssystem. Den måste därför alltid stu-deras med tanke på vad som funnits före de nuvarande formerna och vad som kan och bör komma efter dem.”⁶⁹⁴

Som citatet ovan antyder är social- eller välfärdsrätten ett, relativt sett, för-änderligt lagstiftningssystem. Den historiska tillbakablicken har visat att lagstiftningen, sedan den första barnavårdslagen år 1902, utvecklats på olika sätt och i några bemärkelser behållit sina grunddrag. Begreppsparet

”samhällsplikt” (eller samhällets skyldigheter) och ”barnarätt” (eller bar-nets rätt) har enligt Bramstång nedärvts genom den offentliga barnavården och går som en röd tråd genom utvecklingen.⁶⁹⁵ En intressant utvecklings-linje att följa närmare är just den från synen på tvångsingripandet som en förmån och naturlig rätt, via den genomgripande omdaningen av sociallag-stiftningen i och med 1980 års reform, till den mer sentida utvecklingen av mänskliga rättigheter inklusive barnets rättigheter.

De omhändertaganden av barn som skedde (både före och) med stöd av 1902 års barnavårdslag präglades av bristande rättslig kontroll, delvis som en konsekvens av att frihetsberövandet betraktades som en förmån. Sam-hället ansågs ha ett yttersta ansvar för barns fostran och barnet en motsva-rande ”rätt” att erhålla uppfostran och vård. Omsorg om barnet och omsorg som samhället – samhällsskyddet – var grundläggande motiv för att genom tvångsingripanden förekomma eller tillrättaföra vanart hos barn. Under 1924 års barnavårdslags giltighetstid kom en ny syn på tvångsvården att bana sig väg och omhändertaganden började betraktas som administrativa

692. Kaldal (2010) s. 301. Här nämns exemplet RÅ 1996 ref. 61 som behandlas nedan i kapitel 3.3. Barnets bästa kan också enligt Kaldal sägas ställa processuella krav vid tillämp-ning av LVU, t.ex. på prövtillämp-ningsunderlagets robusthet. Kaldal (2010) s. 338 f.

693. Fahlberg (1984) s. 136 f.

694. Elmér (1964) s. 11.

695. Bramstång (1985) s. 197.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 140

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 140 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

Socialrättens syften och grundtankar 141 frihetsberövanden, med krav på rättssäkerhet sgarantier för den enskilde. I det utredningsarbete som föregick 1960 års barnavårdslag skymtas delvis motstående perspektiv: Å ena sidan kunde barns skiljande från hemmet mot föräldrarnas vilja betraktas som ett (om än diffust) administrativt fri-hetsberövande – då det ingriper i föräldrarnas rätt eller frihet (men kanske inte, strängt taget, i den med åtgärden avsedda personens frihet, eftersom ett barn under 15 år inte kan råda över sin person) – och å andra sidan var lagstiftningens huvudsyfte och det ojämförligt viktigaste att bereda vård och skydd åt barn och unga och på så sätt tillvarata deras rätt och bästa.

Intressemotsättningen har således främst rört föräldrars rätt visavi samhäl-lets intresse att tillgodose barns behov. Sverige har också under 1980- och 1990-talen kritiserats av Europadomstolen – inte för själva grunderna för omhändertagande – men för att föräldrars rätt till privat- och familjeliv under art. 8 EMKR kränkts under förfarandet, främst ifråga om föräldrars umgängesrätt under vårdtiden.⁶⁹⁶

Sverige ratificerade barnkonventionen år 1989 och därefter har lagänd-ringar följt med hänsyn till konventionens krav, exempelvis rörande bar-nets rätt att komma till tals och skrivningarna om barbar-nets bästa. Redan i utredningsarbetet inför 1990 års LVU anknöts till deklarationen om Barns rättigheter, när misshandel och otillbörligt utnyttjande tillades som grund för omhändertagande. Vad gäller barnets rättsliga ställning ifrågasattes i förarbetena till 1980 års SoL och LVU om lagstiftningen skulle komma att tillgodose barns rätt till skydd och stöd. Bland annat befarade remis-sinstanser att barnets rättsliga ställning skulle försämras till följd av att dåvarande barnavårdsnämnds ställning som ”barnens ombudsman” skulle försvinna. Genom betoningen på de vuxnas – föräldrarnas – behov och rätt ansågs att samhället avhänt sig mycket av ansvaret för de barn som inte själva kan ställa krav på socialtjänsten.⁶⁹⁷ Vidare framhölls i kritiken att den allmänna bestämmelsen om rätt till bistånd (som säger att den enskilde har rätt till bistånd av socialnämnden för sin försörjning och livsföring i övrigt, om hans behov inte kan tillgodoses på annat sätt) inte i tillräcklig grad beaktade barnets rätt.⁶⁹⁸

Även om det i förarbetena till SoL och LVU diskuterades barn och ungas rätt till skydd och stöd,⁶⁹⁹ ger inte LVU barnet någon (faktisk eller utkräv-bar) rätt till skydd eller vård: När vissa bestämda förutsättningar föreligger, ska vård beredas enligt LVU.⁷⁰⁰ Enligt Bramstång framstår i sammanhanget rättighetsrubriceringen också som opåkallad, mot bakgrund av att det – utöver att anmärkningar kan riktas mot själva konstruktionen ”rätt till

696. Se Olsson I mot Sverige, 24 mars 1988, Olsson II mot Sverige, 27 november 1992, Eriksson mot Sverige, 22 juni 1989 och M. och R. Andersson mot Sverige, 25 februari 1992.

697. Prop. 1979/80:1 s. 257.

698. Prop. 1979/80:1 s. 257 f.

699. Se t.ex. rubriken ”De ungas rätt till skydd och stöd” i prop. 1979/80:1 s. 257.

700. Se även Bramstång (1985) s. 197 f., Hollander (1985) s. 198, och resonemang i av-snitt 4.1.3.2 nedan om barnets rätt att överklaga olika beslut.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 141

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 141 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

142 Ingripande på socialrättslig grund

tvångsvård” – inte finns någon möjlighet för den enskilde att begära tvång eftersom tvång ju förutsätter frånvaro av samtycke.⁷⁰¹ Detta synliggör en grundläggande problematik med att det samtycke som måste finnas för stöd- och skyddsåtgärder för barnet är vårdnadshavares, inte barnets (så länge barnet är under 15 år): Barnets ”rätt till skydd och vård” är under-ordnad vårdnadshavares rätt att bestämma över barnet. Vid tillämpning av LVU avser det rättsliga tvånget i princip inte barnet (eftersom dess sam-tycke inte är relevant när det är under 15 år, enligt 1 § 2 st. LVU) utan vårdnadshavare. LVU avser att bereda en individ (dvs. barnet) tvångsvård med hjälp av tvång riktat mot en annan individ (eller två), dvs. vårdnads-havaren.

Det mest konkreta uttrycket för barnets rätt i förhållande till barnavårds-lagstiftningen utgörs därför av förbudet enligt art. 3 EKMR att utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.⁷⁰² Europadomstolen har bedömt att artikeln innebär en positiv förpliktelse för staten att vidta åtgärder för att tillförsäkra individer skydd mot sådan behandling, även när den utförs av privatpersoner. Åtgärderna ska inne-bära effektivt skydd i synnerhet av barn (och andra sårbara personer) och inkludera rimliga steg för att förhindra misshandel och vanvård som myn-digheterna har eller borde haft kännedom om.⁷⁰³ I fallet Z m.fl. mot Stor-britannien, som rörde fyra barn som i hemmet utsattes för allvarlig försum-melse och psykisk misshandel, hade sociala myndigheter haft kännedom om barnens situation, men trots de maktmedel som stod till deras förfogande (inklusive placering av barnen utanför hemmet), vidtog inte myndigheterna tillräckliga åtgärder och kränkte därmed barnens rätt till skydd mot för-nedrande behandling enligt artikel 3.⁷⁰⁴ För Sveriges del utgör således LVU verktyget att realisera barnets rätt till skydd mot våld och övergrepp, efter-som tillämpning av lagen innebär att barnet kan ges vård – eller snarare skydd mot våld och övergrepp – även när vårdnadshavare motsätter sig det.

Det bör noteras att art. 3 EKMR i sammanhanget tar sikte på barnets rätt till skydd, i första hand genom sociala myndigheters försorg. Även art. 19 i barnkonventionen avser åtgärder för att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, innefattande sexuella övergrepp, medan barnet är i föräldrarnas eller den ena förälderns,

vård-701. Bramstång (1985) s. 197 f.

702. Barnets rättsliga ställning förstärktes också år 1996 då 36 § LVU ändrades så att det offentliga biträde som förordnas för barnet enligt bestämmelsen också är barnets ställföreträ-dare. Vidare om detta i kapitel 6 nedan om förvaltningsprocessen.

703. Se A. mot Storbritannien, 23 sept 1998 och särskilt Z m.fl. mot Storbritannien, 10 maj 2001.

704. Se vidare, Z m.fl. mot Storbritannien, 10 maj 2001. Se även E. m.fl. mot Storbri-tannien, 26 nov 2002, som rörde fyra syskon som utsattes för fysisk misshandel och sexuella övergrepp, och sociala myndigheters kännedom om deras situation (eller åtminstone känne-dom om att de löpte risk för sådan utsatthet) och underlåtenhet att ingripa.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 142

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 142 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

Socialrättens syften och grundtankar 143 nadshavares eller annan persons vård. I relation till detta är intressant att notera vilka åtgärder barnavårdslagstiftningen anvisat under årens lopp.

Det kan konstateras att ett tydligt skifte skedde i och med 1980 års socialtjänstreform. Medan de tidigare barnavårdslagarna förelade (dvs.

även utan föräldrars samtycke) olika förebyggande åtgärder – såsom för-maning till föräldrarna, föreskrifter om exempelvis anlitande av till stöd för hemuppfostran inrättad anstalt eller anskaffande av sysselsättning, övervakning och senare hjälpåtgärder innefattande råd och stöd – kom SoL och LVU att konstrueras med en tydlig skillnad mellan frivillighet och tvång. Med frivillighet och självbestämmande som överordnad princip för socialtjänstens verksamhet anvisade LVU endast en åtgärd oberoende av samtycke: vård av barnet utanför barnets egna hem. Vid införandet av LVU framhölls motiveringen att förebyggande åtgärder tjänar sitt syfte bäst när de ges i samförstånd med föräldrarna.⁷⁰⁵ Mot detta hade invändningar dryftats om att samhället inte borde avhända sig alla möjligheter att vidta åtgärder till barns skydd, i de fall då föräldrarnas samtycke inte kan erhål-las från början och fulla skäl för omhändertagande ännu inte föreligger.

Den enskilde som till en början motsätter sig hjälpåtgärderna kan, menade dessa kritiker, sedan åtgärden har beslutats komma att rätta sig, medverka och ändra uppfattning om värdet av hjälpåtgärden. Därmed, argumentera-des det, kan en förbättring av situationen ske och mer ingripande åtgärder såsom ett tvångsomhändertagande undvikas.⁷⁰⁶

Förslag för att fylla det tomrum som kan uppstå mellan (nekade) frivil-liga insatser och den ingripande tvångsvården enligt LVU, återkom i LVU-utredningen år 2000.⁷⁰⁷ Utredningen föreslog en ny bestämmelse i LVU med innebörd att socialnämnden får föreskriva att ett barn ska gå i för-skola, i förskoleklass eller på fritidshem, om det kan antas att barnet till följd av förhållanden som avses i 2 § (dvs. fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet) kommer att beredas vård enligt lagen om förhållandena fortsät-ter, och den insats som barnet behöver inte kan ges med samtycke av den eller dem som har vårdnaden om barnet.⁷⁰⁸ En bakgrund till förslaget var att yngre barn som far illa på grund av hemförhållanden inte bedömdes ha samma rätt till skydd som ungdomar som far illa på grund av eget bete-ende. Mellan frivillighet och tvång fanns och finns ett s.k. mellantvång i beteendefallen. Om det kan antas att den som är under 20 år till följd av ett beteende som avses i 3 § (dvs. missbruk av beroendeframkallande medel,

705. Prop. 1979/80:1 s. 501.

706. JO i Särskild remissammanställning över socialutredningens förslag till lag med sär-skilda bestämmelser om vård av underårig (LVU) och om rätt till offentligt biträde i mål eller ärende enligt denna lag, prop. 1979/80:1.

707. SOU 2000:77

708. Möjliga insatser föreslogs på detta sätt specificerade i lagtexten mot bakgrund av rättssäkerhetens krav vid tvångsåtgärder. I barnomsorgen kunde också barnets utsatthet upp-märksammas och rapporteras. Se vidare SOU 2000:77 s. 164.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 143

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 143 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

144 Ingripande på socialrättslig grund

brottslig verksamhet eller något annat socialt nedbrytande beteende) kom-mer att behöva beredas vård enligt lagen om beteendet fortsätter, och det stöd eller den behandling som den unge behöver inte kan ges med samtycke av den unge själv och av den unges vårdnadshavare, får socialnämnden besluta om att den unge ska hålla regelbunden kontakt med särskilt kva-lificerad kontaktperson eller att den unge ska delta i behandling i öppna former inom socialtjänsten.⁷⁰⁹ Ett annat skäl som redovisades till stöd för att införa tvingande förebyggande åtgärder även i hemmiljöfallen var att uppfylla rättssäkerhet ens krav genom att tydliggöra ett tvång som ändå förekommer: Det hade påtalats att föräldrar och barn tvingas gå med på att socialnämnden beslutar om olika hjälpinsatser under hot om att barnet annars skulle placeras utanför hemmet med stöd av LVU.⁷¹⁰ Utredningens förslag ledde inte till lagstiftning, men frågan återkom i direktiven till den Barnskyddsutredning som tillsattes år 2007.⁷¹¹

Barnskyddsutredningen, som presenterade sitt förslag år 2009, fann att en särskild biståndsbestämmelse för barn och unga borde införas, och kon-staterade att bistånd till följd av hemsituationen kan vara stödsamtal, famil-jepedagogisk insats i hemmet, kontaktfamilj , familjebehandling, frivillig placering i familjehem eller HVB (hem för vård och boende), med mera.⁷¹² Med en, av utredningen benämnd, tidsenlig syn på barn som kompetenta subjekt föreslogs och infördes möjlighet för socialnämnden att besluta om öppna insatser till barn som har fyllt 15 år, även utan vårdnadshavarens samtycke, om det är lämpligt och barnet begär eller samtycker till det.⁷¹³ För barn under 15 år föreslogs dock vårdnadshavares samtycke alltjämt vara avgörande, mot bakgrund av att möjligheterna att uppnå varaktiga förändringar för barnet bedömdes vara små, om det inte finns frivillighet från föräldrarnas sida.⁷¹⁴

Som framgått pågick dock ett annat lagstiftningsärende parallellt med Barnskyddskommitténs arbete,⁷¹⁵ och sedan den 1 maj 2012 framgår av 6:13 a FB att vårdnadshavares bestämmanderätt är beskuren ifråga om vissa stöd- och behandlingsinsatser för barn.⁷¹⁶ Om barnet står under vård-nad av två vårdvård-nadshavare och endast den ena samtycker till en åtgärd till stöd för barnet, får socialnämnden – om åtgärden krävs med hänsyn till barnets bästa och oavsett den bakomliggande orsaken till behovet – besluta mot en vårdnadshavares vilja. Regeringen konstaterade i detta lagstift-ningsärende att det är en självklar princip att ett barn har rätt till den vård

709. SOU 2000:77 s. 63 och (nuvarande) 22 § LVU.

710. SOU 2000:77 s. 163.

711. Dir. 2007:168 s. 12.

712. SOU 2009:68 s. 348.

713. 3:6a st. 2 SoL, SOU 2009:68 s. 350 ff.

714. SOU 2009:68 s. 396 ff.

715. Se SOU 2005:43, prop. 2005/06:99, SOU 2007:52, prop. 2009/10:192, Ds 2011:5 och prop. 2011/12:53.

716. Bestämmelsen behandlas närmare i avsnitt 3.2.3.2 nedan.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 144

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 144 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

Socialrättens syften och grundtankar 145 och de sociala insatser som barnets bästa kräver; en grundläggande värde-ring som kommer till uttryck i barnkonventionen (artiklarna 24 och 39).⁷¹⁷ I och med en lagändring i den familjerättsliga lagstiftningen öppnades såle-des för att vissa (annars samtyckeskrävande) insatser för barn enligt SoL kan beslutas om mot en vårdnadshavares vilja, eller annorlunda uttryckt, ett socialrättsligt tvång kan utövas mot en vårdnadshavare med stöd av FB.⁷¹⁸ Frågan om förebyggande åtgärder och insatser utan vårdnadshava-res samtycke i hemmiljöfallen återkom därefter i direktiven till den utred-ning som tillsattes i juli 2012.⁷¹⁹

Som diskuterats ovan har barnet, till följd av vårdnadshavares bestäm-manderätt, ovillkorlig rätt (utifrån rätten till skydd mot våld och övergrepp enligt EKMR) till endast en skyddsåtgärd: vård utanför det egna hemmet med stöd av LVU. Om socialnämnd bedömer att barnet har behov av psy-kiatrisk eller psykologisk utredning eller behandling, en behandlingsin-sats inom öppna former, kontaktperson, kontaktfamilj eller inbehandlingsin-satser enligt LSS – och bedömer att insatsen krävs med hänsyn till barnets bästa – kan barnets rätt till vård, i de fall då barnet har två vårdnadshavare, sägas ha kommit ett steg närmare eftersom ett halvtvång – tvång mot en vårdnads-havare – kan användas.⁷²⁰

Avslutningsvis är en ytterligare utvecklingslinje värd att lyfta fram barna-vårdslagstiftningens målgrupp; de olika grunderna för omhändertagande.

Den första barnavårdslagen var inriktad på vanart, dvs. barn som var i sedligt avseende så försummade att särskilda åtgärder ansågs erforderliga för att förekomma deras vanartande eller redan vanartade barn. I 1924 års lag infördes också misshandel i hemmet eller allvarlig vanvård eller annan fara till liv eller hälsa som grund för omhändertagande av barn. Redan vid denna tid var omhändertaganden med vårdnadshavares samtycke att före-dra, men det fanns möjlighet att även utan samtycke omhänderta barnet i sådana fall. De två olika grunderna för ingripanden, dvs. faktorer rela-terade till barnet eller den unges beteende (vanartad eller i fara att bli och andra omständigheter i individens levnadssätt) respektive faktorer relate-rade till hemmiljön (misshandel, vanvård eller annan fara) har behållits i lagstiftningen allt sedan det först reglerades i 1924 års lag.

717. Prop. 2011/12:53 s. 14.

718. Som skäl för att just socialnämnden ska fatta beslut om att en vårdnadshavares vilja får frångås anges i propositionen bland annat att nämnden får en god överblick av barnets situation och kan avgöra om det, utöver eller i stället för ett beslut om samtycke till en insats, krävs initiativ till ensam vårdnad eller till insatser enligt LVU. Prop. 2011/12:53 s. 17. Det bör noteras att socialnämndens beslutsmöjlighet enligt bestämmelsen genomgående refereras till som ”beslut om samtycke” och inte ”beslut om tvång” mot en vårdnadshavare.

719. Dir. 2012:79.

720. Det kan i sammanhanget noteras att det i propositionen till bestämmelsen – i anslut-ning till frågor om vårdpersonals möjligheter att besluta om vård – uttalas att ”den vård som nu är i fråga är ingen tvångsvård”. Prop. 2011/12:53 s. 18. Jag ansluter mig till synsättet att det inte är fråga om någon ren tvångsvård, men alltjämt en fråga av halvtvång; och i relation till den enskilde nekande vårdnadshavaren är fråga om tvång.

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 145

017271_003_Legal_Intervention_CH_03.indd 145 08/04/13 7:32 PM08/04/13 7:32 PM

146 Ingripande på socialrättslig grund

I lagstiftningsarbetet inför 1980 års LVU konstaterades att den lag som föreslogs – i likhet med då gällande barnavårdslag – skulle komma att behandla två tämligen olika fall av tvångsingripanden, och att det samman-hållande elementet (tvångsvård av underåriga) egentligen inte var särskilt starkt.⁷²¹ Det framhölls också av Socialberedningen i dess utvärdering av lagen år 1986 att perspektivet i hemmiljöfallen kan tas från skilda utgångs-punkter: Borde det göras tydligare vilka föräldrabeteenden som skadar barn eller är det mer angeläget att fokusera på barnets vårdbehov?⁷²² Denna diskussion återkommer jag till efter den kartläggning av nu gällande barna-vårdslagstiftning som sker i de delkapitel som närmast följer.

3.2 Socialtjänstens insatser för