Huruvida irreguljära migrerande arbetstagare kan rikta arbetsrätts- liga krav på sina arbetsgivare har diskuterats i olika sammanhang och svaret är inte alldeles självklart. Sanktionsdirektivet skapar i viss utsträckning klarhet i förhållandena genom att stadga om vissa spe- ciella rättigheter och presumtioner, framförallt rörande ersättning för utfört arbete.
För det första stadgar direktivet som vi just behandlat att arbets- givaren har en skyldighet att ersätta arbetstagaren för innestående
lön avseende utfört arbete. Att en arbetstagare även oberoende av anställningens rättsliga status kan kräva skälig ersättning för sin pre- station är enligt min uppfattning tämligen okontroversiellt, eftersom motsatsen skulle medföra att hela risken för betalningens genomför- ande placeras på arbetstagaren och att arbetsgivaren således skulle ]VbcV^Zc ~ccj W~iigZedh^i^dc\ZciZbdiVgWZihiV\VgZc#HVbi^Y^\i finns det en viss osäkerhet kring betydelsen av anställningsavtalet baserat på det faktum att arbetstagaren saknar tillstånd att utföra arbetet och arbetsgivaren och arbetstagaren kan bli föremål för straffrättsliga åtgärder med anledning av kontraktet. Ett avtal om anställning kan ingås såväl muntligt som skriftligt, men de rättsliga konsekvenserna påverkas i fråga om papperslösas arbete av att arbe- tet bedrivs utan arbetstillstånd.
Teoretiskt är det fullt rimligt att argumentera för att ett avtal om arbete utan arbetstillstånd ska anses ogiltigt och att prestationerna enligt avtalet, arbete respektive lön och ersättningar, inte bör omgär- das av rättsordningens skydd med följd att den enskilda arbetstagaren i dessa fall helt skulle sakna rättsliga möjligheter att rikta anspråk på arbetsgivaren, inte bara de facto utan även de jure. Det här är något vi känner igen från ogiltighetsdiskussionerna och begreppet pactum turpe i den allmänna kontraktsrätten. Det finns domar från andra rättsord- ningar som bekräftar uppfattningen om ogiltighet samtidigt som det finns andra domar, särskilt från usa, som pekar på motsatsen. Det ~gZca^\ib^cjee[Viic^c\ dX]~kZcYZchiVia^\VjigZYc^c\Zch Vc\Z" läget att redan innan direktivets implementering avfärda diskussio- nen om ogiltighet eftersom den i sig både bidrar till exploatering av papperslösa och verkar kontraproduktivt i relation till begränsningen av den låglönekonkurrens som irreguljärt arbete utgör. Mot bak- grund av sanktionsdirektivets regler om efterhandsbetalningar och egZhjbi^dcZg[gZck^hhacZc^k hZdkVc dX]Vck^hc^c\VgdbZc k^hhVchi~aac^c\hi^Y b^chiigZbcVYZg `Vck^[g[gVbi^YZcWdgihZ från frågan om ogiltighet i denna form. Direktivet preciserar en rad rättigheter för de irreguljära arbetstagarna gentemot arbetsgivarna och ger härigenom ett erkännande av deras kontraktuella relation. Detta kan i bästa fall fungera som en meningsfull motvikt vid exploa- tering av irreguljära arbetstagare, i vart fall i efterhand.
Det rättsliga materialet i såväl Sverige som i andra länder ger vid handen att den som arbetar utan arbetstillstånd inte utan vidare kan göra anspråk på arbetsrättsliga regler och alltså inte kan kräva av arbetsgivaren, inom ramen för det irreguljära anställningskon- traktet, att anställningen skall fortsätta i strid med migrationsrätten. Arbetsrättens grundläggande skyddsfunktioner som anställnings- skydd, diskrimineringsförbud och arbetsmiljörätt kan alltså inte hur som helst appliceras på irreguljära arbetstagare, även om det finns goda skäl för att i vart fall tillämpa en betydande del av dessa regler även på denna arbetstagarkategori. Det finns nyanser som är viktiga att notera. Ett arbetstagarkrav på att en illegal anställning ska för- längas eller permanentas under åberopande av anställningsskyddslag- stiftningen saknar rättsligt stöd, vilket framgår av Arbetsdomstolens Ydb &.,. cg .%# 9dbZc ~g ^ h^\ ^ciZ h~gh`^ai `dcigdkZgh^Zaa# :ii ogiltigförklarande av en rättshandling med konsekvensen att ena parten tvingas att begå straffbara handlingar kan inte rimligen upp- rätthållas av rättsordningen. En otillåten anställning kan alltså inte gZ]VW^a^iZgVh ]~gc~gbVhiÇiZgjeeg~iiVhÇ Z[iZgViiZcdhV`a^\ZaaZg diskriminerande uppsägning förklarats ogiltig. Mot denna bakgrund kan vi alltså i princip lägga undan anställningsskyddsreglerna från tillämpning på irreguljära migranter – i vart fall i förhållanden till att förlänga eller fortsätta anställningen.
Avseende andra arbetsrättsliga regler är tillämpbarheten emeller- tid i stora delar den omvända. Exempelvis bör den svenska arbets- miljölagens regler, som inte är beroende av en kontinuerlig eller fortsatt anställning för att etablera arbetsmiljöansvar för arbets- givaren, som jag ser det, kunna tillämpas i princip fullt ut gentemot arbetsgivare oberoende av om arbetstagarna är irreguljära eller regul- jära. Det kontinuerliga arbetsmiljöansvaret med sikte på uppföljning, åtgärd, information m.m. från arbetsgivaren sida, kan tillämpas även i dessa anställningsförhållanden. För det fall att en irreguljär arbetsta- gare skadas på arbetsplatsen efter arbetsgivarens försumligheter avse- ende arbetsmiljön bör även frågan om ett eventuellt arbetsmiljöbrott kunna väckas i vanlig ordning. Det gäller andra delar av den hårda kärnan av arbetsrelaterade rättigheter, framförallt arbetstids- och semesterrätter, men också diskrimineringsrätten. Detsamma gäller
även avseende de grundläggande fackliga rättig heterna, rättigheter som bland annat följer av svenska åtaganden enligt internationell rätt. Rätten att organisera sig och verka fackligt är väl etablerad ^cdb YZc ^ciZgcVi^dcZaaV g~iiZc hZ k^YVgZ Vgi# '( ^ fn:s allmänna YZ`aVgVi^dc db YZ b~ch`a^\V g~ii^\]ZiZgcV &.)- dX] Vgi# && ' :jgdeV`dckZci^dcZc [g b~ch`a^\V g~ii^\]ZiZg # 9ZhhV g~ii^\]ZiZg tillkommer arbetstagare oberoende av deras migrationsrättsliga status och kan också åter finnas i den svenska regeringsformen.
En särskild fråga med viss koppling till arbetsmiljöansvar är arbetsskadeersättning. Den ordinarie svenska arbetsskadeersättning- en har, såvitt jag vet, inte i något fall utgått för irreguljärt anställda arbetsskadade, vilket emellertid är fallet med ersättning enligt ett par privata branschreglerade arbetsskadeförsäkringar, även om det rör sig om enstaka rapporterade fall. I relation till lagstiftningen före- faller alltså ersättningen vara knuten till ett ”vitt” arbete, medan i vart fall ett par privata försäkringsbolag gjort en annan bedömning.