Arbetsrättslig analys

Kommittén hade föreslagit att undantag från diskrimineringsförbudet endast fick ske i fråga om ”särbehandling som är ofrånkomlig för att tillgodose ett särskilt intresse som inte rimligen bör vika för intresset för jämställdhet.”³¹⁵ I propositionen var formuleringen svagare och angavs som ett intresse som inte borde vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.³¹⁶

Samma effekt hade förhållandet att bevisreglerna i propositionen gjort det svårare för den som ansåg sig utsatt för diskriminering att få rätt. Det gällde särskilt lönediskriminering där en för arbetsgivarsidan särskilt förmånlig konstruktion föreslogs, som i propositionen benämndes svag bevispresumtion. Enligt kommittéförslaget skulle en och samma bevisregel tillämpas för alla varianter av diskriminering. ”För bevisning att missgynnande är en följd av kön räcker sannolika skäl.” ³¹⁷

Som en försvagning av skyddet framstår också förhållandet att rätten till skadestånd för diskriminering hade begränsats. Enligt kommittéförslaget skulle skadeståndet för arbetssökande och arbetstagare beräknas med hänsyn till både ekonomiska och andra olägenheter.³¹⁸ Enligt propositionen var en arbetsgivare inte skyldig att utge någon ekonomisk kompensation för att en arbetssökande inte hade fått den anställning som personen i fråga borde ha fått.Endast allmänt skadestånd kunde bli aktuellt.

Lag eller avtal

I propositionen fanns möjlighet att ersätta lagens regler om aktiva åtgärder med kollektivavtal på central nivå. Enligt kommitténs lagförslag kunde ett kollektivavtal visserligen träffas om lagens närmare tillämpning men inte träda istället för lagen eller ange en lägre ambitionsnivå. Kommittéförslaget att en arbetsgivare i valet mellan en kvinna och en man med likvärdiga förutsättningar skulle vara skyldig att utse den som tillhörde underrepresenterat kön var onekligen en bestämmelse som skulle kunna driva på utvecklingen. Den bestämmelsen fanns inte med i propositionen. Enligt propositionen hade en arbetsgivare alltid rätt att välja fritt mellan likvärdiga sökande oavsett kön.

Jämställdhetsombudets mandat att utöva tillsyn över arbetsgivares aktiva arbete hade i jämförelse med kommittéförslaget begränsats till att endast avse den del av arbetsmarknaden som saknade kollektivavtal om jämställdhet. Ytterligare en nyhet i propositionen var att frivilliga lösningar skulle eftersträvas av jämställdhetsombudet.

Detta innebar att det var arbetsmarknadens parter som getts kontrollen över

315 SOU 1978:38, författningsförslaget 2 § andra stycket.

316 Prop. 1978/79:175, lagförslaget 3 § andra stycket.

317 SOU 1978:38, författningsförslaget 9 § sista stycket.

318 SOU 1978:38, författningsförslaget 5 § andra stycket.

jämställdhetsarbetet på arbetsmarknaden och att jämställdhetsombudets möjligheter att ingripa mot försumliga arbetsgivare starkt begränsats.

En annan stor förändring i relation till kommittéförslaget rörde vad som skulle utgöra facit för bedömning av lagöverträdelser. Det framgick direkt av propositionens lagförslag³¹⁹ att arbetsmarknadens parters jämställdhetsavtal upphöjts till norm för jämställdhetsombudets arbete och också avgjorde vad arbetsgivare som inte omfattades av något jämställdhetsavtal var skyldiga att åstadkomma i fråga om aktiva åtgärder. Även när det gällde bedömningar i tvister om diskriminering skulle parternas praxis och värderingar vara vägledande. Detta fanns inte angivet i lagtexten men betonades återkommande i propositionen. Det gällde diskriminering vid rekrytering där [t]illämpad meritvärderingspraxis på arbetsmarknaden även i övrigt skall bilda utgångspunkt vid tillämpning av diskrimineringsförbudet.³²⁰ Och det gällde inte minst bedömningen i lönediskrimineringstvister.³²¹

Affärsledningsrätten och den fria anställningsrätten

Konsekvensen av att med tillmötesgående av arbetsmarknadsorganisationernas kritik göra reglerna om aktiva åtgärder helt dispositiva var given. Även före lagens ikraftträdande ingångna jämställdhetsavtal var giltiga. Därmed var hotet mot statlig inblandning genom ett övervakande jämställdhetsombud eliminerat. Eftersom det var avtalen och inte lagens bestämmelser om aktivt åtgärdsarbete som skulle gälla, lämnades arbetsgivares rätt att leda och fördela arbetet (affärsledningsrätten) intakt på detta område. Det gällde t.ex. förändringar av organisation, rekryteringsrutiner, utbildningssatsningar och liknande. Fortfarande kunde dock enligt propositionens lagförslag ett arbetsledningsbeslut gentemot en individ vara diskriminering i strid med lagen men då skulle det, som lagtexten angav, handla om en ”uppenbart oförmånlig behandling”, alltså någon typ av extrem situation.

Den närmast oinskränkta affärsledningsrätten betydde, på samma sätt som i tvister om uppsägning med hänvisning till arbetsbrist, att arbetsgivarens beslut endast i undantagsfall kunde angripas med framgång. Individens krav på att inga ovidkommande hänsyn skulle tas till kön har i propositionen omdefinierats till en partsfråga bland andra och därmed infogats i systemet för den etablerade maktfördelningen mellan arbetsgivare och fackförbund, där affärsledningsrätten är en bärande balk.

På denna arena där fackförbundens inflytande stärkts genom 1970-talets demokratiseringssträvanden var det arbetsmarknadens parter som var de viktiga aktörerna. I propositionen nöjde man sig därför inte med att begränsa

319 Prop. 1978/79:175, lagförslaget 7 §.

320 Se prop. 1978/79, s 50.

321 Se prop. 1978/79, ss 50 och 71 ff.

jämställdhetsombudets uppgifter till den icke kollektivavtalsreglerade arbetsmarknaden. Ombudet rangordnades också i förhållande till arbetsmarknadens parter genom att enligt lagen vara skyldig att hålla sig underrättad om parternas bedömningar i jämställdhetsfrågor och använda parternas värderingar och praxis som ledstjärna i sin verksamhet. Behörigheten att företräda en individ i en diskrimineringstvist följde samma rangordning. I en diskrimineringstvist fick jämställdhetsombudet endast företräda en medlem i en arbetstagarorganisation om organisationen avstått från sin rätt. Lagen om rättegången i arbetstvister skulle tillämpas.³²²

Jämställdhetskommitténs lagförslag innehöll, som tidigare berörts, ett allmänt formulerat diskrimineringsförbud utan några angivna begränsningar: En arbetsgivare får inte missgynna en arbetstagare eller arbetssökande till följd av hans eller hennes kön. ³²³ I propositionens lagförslag har denna text behållits bortsett från att orden till följd av ersatts av orden på grund av.³²⁴ I propositionens lagförslag gjordes ett tillägg i form av två kompletterande bestämmelser. I dessa angavs vilka förutsättningar som skulle vara uppfyllda för att en viss handling eller underlåtenhet skulle betraktas som diskriminering. Skälet sades vara att en sådan lagstiftningsteknik var påkallad för att

”en juridiskt otränad läsare” skulle förstå vad som menades med diskriminering.³²⁵ I rekryteringssammanhang definierades missgynnande på grund av kön som en situation då en arbetsgivare utsåg någon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigicks hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet. Denna ”gränsdragning”

innebar att det måste komma till stånd en anställning för att någon ska kunna vara diskriminerad. Om en arbetsgivare inte ville ha kvinnor som anställda och det endast var kvinnor som sökt ett visst arbete eller om den mest meriterade sökande var en kvinna, så kanske arbetsgivaren valde att tillsvidare inte anställa. Den som i denna situation blivit bortvald på grund av kön kunde inte göra gällande diskriminering enligt propositionens lagförslag.

Att inte bli kallad till anställningsintervju, trots bättre meriter än annan eller andra sökande av motsatt kön som blivit kallade till intervju, var inte heller diskriminering enligt propositionens definition. Om någon bedömts ha lika meriter i jämförelse med sökande av motsatt kön men inte kom i fråga för arbetet var det inte diskriminering ens om arbetsgivaren öppet förklarat att beslutet grundades på kön.

Konsekvensen av den i propositionen föreslagna utformningen var att diskrimineringsförbudet vid rekrytering endast kunde få betydelse vid svårförståeliga

322 Se prop. 1978/79: 175, lagförslaget 12 § första och andra stycket.

323 Se 2 § i lagförslag SOU 1978:38.

324 Oklart vad som var skälet till det nya ordvalet. Kommittén ville för sin del ange samband, inte avsikt med uttrycket ”till följd av”.

325 Se prop. 1978/79:175, s 46.

eller irrationella anställningsbeslut. Propositionens utgångspunkt var att kloka arbetsgivare fattar logiska och rationella beslut och att majoriteten arbetsgivare tillhörde denna kategori.³²⁶

När arbetsgivare valde mellan sökande med likvärdiga meriter skulle valet, liksom dittills varit fallet, vara fritt. Arbetsgivaren behövde inte ta hänsyn till könstillhörighet på det sätt som föreslogs i betänkandet. Och skulle arbetsgivaren råka missbedöma eller underskatta den bäst kvalificerades meriter så skulle enligt propositionen misstag och felbedömningar kunna godtas som ansvarsbefriande vid en rättslig prövning.³²⁷ Diskrimineringsförbudet skulle endast omfatta uppsåtlig könsdiskriminering av en arbetssökande som hade klart bättre kvalifikationer än den individ av motsatt kön som anställts. Med klart bättre kvalifikationer menades att det skulle vara en så stor skillnad i meriter att det inte förelåg någon som helst tvekan om vem som var bäst meriterad.

Sammanfattningsvis kan konstateras att propositionens begränsande definition av könsdiskriminering tog sin utgångspunkt i att förbudet endast skulle träffa det som uppfattades som avvikande beteenden på svensk arbetsmarknad och som också ur produktionssynpunkt var rationellt och fördelaktigt för arbetsgivare att angripa.

Kollektivavtalens normerande verkan

I propositionen infördes i en av tilläggsbestämmelserna till diskrimineringsförbudet en särskild definition av lönediskriminering, som byggde på begreppen lika och likvärdigt arbete. Med lika arbete avsågs enligt lagtexten det som ”enligt kollektivavtal eller praxis inom verksamhetsområdet är att betrakta som lika” och såvitt gällde likvärdigt arbete hänvisades i lagregeln till vad som var ”likvärdigt enligt en överenskommen arbetsvärdering”. Det krävdes jämförelse med arbetstagare av motsatt kön.

Kollektivavtalen innehöll normalt inga bestämmelser om vad som skulle betraktas som lika arbete. Överenskomna arbetsvärderingar, varmed avsågs systematisk arbetsvärdering, fanns endast i några mansdominerade industriella sektorer, inte för tjänstemannabefattningar och inte inom offentlig sektor där de flesta kvinnorna arbetade. Utrymmet för att få en lön bedömd som diskriminerande var därmed mycket litet. Om ändå ett arbetsvärderingssystem skulle komma upp till bedömning ur könssynpunkt skulle det enligt propositionen inte tillåtas någon granskning, huruvida en eller flera faktorer i arbetsvärderingssystemet typiskt sett gynnade män.

Endast om bedömningen saknade ”varje saklig betydelse för arbetet” skulle en faktor kunna underkännas.³²⁸

326 Prop. 1978/79:175, s 51 ff.

327 Prop. 1978/79, s 57.

328 Prop. 1978/79: 175, s 73.

I propositionen föreslogs en särskild bevisregel, kallad svag bevispresumtion, för lönediskrimineringsfallen. Presumtion betyder antagande. Om det blivit styrkt att olika lön betalades för lika eller likvärdigt arbete – enligt de begränsade möjligheter som gavs för att visa detta – så skulle antas/presumeras att arbetsgivarens lönesättning av den aktuella personen var diskriminerande. Men det skulle inte behövas någon stark bevisning från arbetsgivarens sida för att motbevisa detta antagande. Det skulle alltså vara lättare för arbetsgivaren än vid andra typer av diskriminering att motbevisa ett påstående om lönediskriminering. Förhållandet att en lön bestämts i kollektivavtal efter förhandling mellan parterna var, enligt propositionens och inte minst parternas eget synsätt, ett bevisfaktum för att lönen inte var diskriminerande.

Arbetsmarknadens parters värderingar, så som de kom till uttryck i kollektivavtalen, ansågs i rättstillämpningen vara uttryck för god sed på arbetsmarknaden. Begreppet god sed fyllde funktionen av att utgöra en gräns för vad som kan tålas i en relation mellan en arbetsgivare och en arbetstagare. ³²⁹ Det är sällsynt att Arbetsdomstolen kommer fram till att ett förhållande som reglerats i kollektivavtal eller utgör praxis på arbetsmarknaden strider mot god sed. Det som inte strider mot god sed utgör motsatsvis god sed. I propositionen utgick man från denna syn på kollektivavtalsreglering. Mot den bakgrunden var det naturligt att låta kollektivavtalen och dess värderingar vara facit både för diskrimineringsförbudens närmare tillämpning och för bedömningen av vad jämställdhetsombudet kunde kräva i fråga om arbetsgivares ”aktiva åtgärder”. De enda kollektivavtal som inte borde upprätthållas var de som ”i sig är könsdiskriminerande”. Därmed åsyftades avtal som uttryckligen föreskrev att det skulle göras skillnad mellan kvinnor och män. Och, som framhölls i propositionen, fanns det vid den aktuella tiden knappast några sådana kollektivavtal.

Att en arbetsgivare fick tillämpa ett kollektivavtal även på anställda oorganiserade arbetstagare var en etablerad ordning på arbetsmarknaden. Att även andra, kollektivavtalslösa arbetsgivare, skulle föras in under jämställdhetsavtalens reglering, trots att de inte var parter i dessa, var att gå ett steg längre och det ansågs av regeringsrådet Petrén strida mot grundlagen. Vad Petrén inte ”förstått” var att kollektivavtal enligt arbetsmarknadens parters värderingar inte bara var ekvivalent med lag utan helst borde ha status som en överordnad rättskälla.³³⁰

Konsekvensen av att ge kollektivavtalen status som rättskälla för bedömning av könsdiskriminering och samtidigt göra reglerna om aktiva åtgärder dispositiva blev, att de förändringar som många remissinstanser ansett önskvärda gjordes beroende av

329 Om god sed se Schmidt (1965) Kollektiv arbetsrätt, femte upplagan, s 136; Bergqvist, Lunning &

Toijer (1997) Medbestämmandelagen Lagtext med kommentar, andra upplagan, s 322; Hansson (2010) Kollektivavtalsrätten En rättsvetenskaplig berättelse, s 302 ff.

330 Jämför SAF/SHIOs remissyttrande över SOU 1978:38, redovisat i bilaga 3 till prop.1978/79, s 194 ff.

att parterna själva förmådde åtgärda problemen. Det var också en signal från regeringens sida att parterna åtnjöt fullt förtroende och att det inte fanns någon anledning från statens sida att närmare granska innehållet i praxis och kollektivavtal.

En flytande gräns mellan diskrimineringsförbud och aktiva åtgärder

Enligt propositionen skulle gränsen mellan diskrimineringsförbud och främjandearbete (aktiva åtgärder) vara flytande. Det som för allmänheten kan framstå som könsdiskriminering har förts bort från diskrimineringsförbudet och över till området för främjandeinsatser. Det fick enligt propositionen avgöras i rättspraxis hur gränsen skulle dras.³³¹

Det framställdes i propositionen som en fördel att det rådde ett samspel mellan diskrimineringsförbud och aktiva åtgärder. De aktiva åtgärderna beskrevs t.o.m. som en del av lagens diskrimineringsförbud.³³² Det var på detta stadium, innan lagen prövats i domstol, inte klart hur gränsen skulle komma att dras. Av formuleringarna kan utläsas ett slags ändamålstänkande, där frågan påstods gälla hur den diskriminerade individens problem bäst borde lösas. Var det i domstol genom tillämpning av diskrimineringsförbudet eller var det genom arbetsmarknadens parters proaktiva arbete på arbetsplatsen?

Det som beskrevs som ett spörsmål om individens bästa handlade möjligen om vem som skulle ha makten att bestämma och kontrollen över problemlösningen. Mot bakgrund av att frågan ligger nära den brännande konflikt som präglat diskussionen huruvida lagen skulle innehålla regler om aktiva åtgärder som övervakades av ett jämställdhetsombud eller om parterna skulle sköta detta arbete utan statlig kontroll, drar jag slutsatsen att den flytande gränsen var en innovation för att bevara traditionell balans och rollfördelning mellan staten och arbetsmarknadens parter.

Den flytande gränsen gav rättsligt stöd för att ta andra hänsyn än de som direkt kunde utläsas av lagtexten. Att bestämmelser om aktiva åtgärder skulle kunna betraktas som ett slags diskrimineringsförbud – med de löften om upprättelse som denna tanke ger associationer om, avfärdades av Arbetsdomstolen i AD 1990 nr 34. I domen slogs fast att en regel om aktiva åtgärder inte är ett diskrimineringsförbud.³³³ Men hur ställer det sig om den flytande gränsen skulle tillämpas på motsatt sätt, nämligen om det

331 Om gränsdragning mellan diskrimineringsförbud och främjandearbete se prop. 1978/79:175, ss 50, 55, 78 ff.

332 Prop. 1978/79: 175, s 50 och s 79, närmare utvecklat i Bergqvist, Laurén & Lunning, s 58 f.

333 Målet handlade om en avtalsbestämmelse, vari uttalades en målsättning att en jämnare fördelning av kvinnor och män skulle uppnås. Arbetsdomstolen prövade om en kvinnlig sökande diskriminerats, när arbetsgivaren valt att enbart anställa manliga arbetare. I domen AD 1990 nr 34 klargjordes att bestämmelser om aktiva åtgärder i ett jämställdhetsavtal inte kan betraktas som diskrimineringsförbud och utgöra grund för en talan om diskriminering.

som ser ut att täckas av ett diskrimineringsförbud förvandlas till ett krav på aktiva åtgärder?

I analysen av rättspraxis (se kapitel 10) kommer jag att undersöka om det tillämpats en sådan flytande gräns som ”lagstiftaren eftersträvar” enligt propositionens formuleringar och i så fall vilka funktioner den fyllde i praktiken. I diskrimineringstvister som är representativa för en större grupp individer kan bifall till en talan i domstol tänkas få effekter som av de avtalsslutande parterna bedömer som svåröverskådliga och rentav farliga för tilltron till parternas förmåga att ingå avtal som är diskrimineringsfria. Principen om partsautonomi i förhållande till staten och traditionen att löner ska sättas i förhandlingar och inte avgöras i domstol kan tänkas aktualisera propositionens uttalanden om behovet av en flytande gräns. I propositionen har återkommande betonats att diskrimineringsförbudet är inriktat på att hjälpa en individ och inte ska användas för att generellt stödja det ena könet på arbetsmarknaden.³³⁴

En flytande gräns kunde också tänkas användbar för att kompensera för den bristande balans som blev följden av att arbetsgivaren ensam skulle bära skadeståndsansvaret för ett fall av diskriminering som även den fackliga organisationen varit delaktig i, t.ex.

ett av parterna ingånget kollektivavtal, varigenom kvinnor missgynnades till följd av kön. I propositionen framhölls att det i några fall kunde bli nödvändigt att korrigera för att arbetsgivaren drabbades orättvist hårt genom att ensam få bära ansvaret.³³⁵ Sammanfattningsvis visar den arbetsrättsliga analysen att regeringen gått väsentligt längre än jämställdhetskommittén för att säkerställa att skyddet mot könsdiskriminering inte skulle skapa störningar i det arbetsrättsliga systemet. Det innebar samtidigt att knappast någonting i arbetsmarknadens parters sätt att förhålla sig till affärsledning, rekryteringsrutiner eller avtalsförhandlingar behövde ändras, därför att en lag om könsdiskriminering skulle införas. Det enda för systemet artfrämmande var, att inte bara arbetstagare utan även arbetssökande skulle omfattas av diskrimineringsförbudet samt att det överhuvudtaget skulle vara möjligt att – om än i mycket blygsam omfattning – träda en arbetsgivares fria anställningsrätt förnär.

Utan möjlighet för arbetssökande att få ett anställningsbeslut bedömt ur diskrimineringssynpunkt skulle en lag mot könsdiskriminering förlora all legitimitet i deras ögon som i Sveriges riksdag arbetat för att få till stånd en lagstiftning mot könsdiskriminering. Det var med andra ord ett nödvändigt ställningstagande att låta lagen omfatta arbetssökande.

334 Prop. 1978/79:175, s 73.

335 Prop. 1978/79:175, s 38:”Det är fullt möjligt att inom ramen för dessa regler ta rimliga hänsyn i fall när den enskilde arbetsgivaren inte kan lastas för ett beslut eller ett handlande som utgör en otillåten diskriminering.”.

Ingenting i propositionen tyder på att resultat från forskning inom genusvetenskap, rättssociologi, sociologi, ekonomisk historia eller forskning inom andra professioner rörande kvinnors underordning eller förhållandet mellan könen fått påverka utformningen av innehållet i propositionen.