Innehåll och förslag

Propositionen 1978/79:175 var det dokument som den slutligt antagna lagen i allt väsentligt byggde på. I propositionsarbetet på arbetsmarknadsdepartementet deltog två av jämställdhetskommitténs experter, Olof Bergqvist och Lars Lunning, den senare rättschef på departementet. Bägge var vid denna tid också verksamma i Arbetsdomstolen som vice ordförande. Bergqvist och Lunning har tillsammans med Reidunn Laurén, även hon involverad i lagstiftningsarbetet och sedermera ordförande i Arbetsdomstolen, författat den kommentar till lagen som publicerades i samband med att lagen trädde i kraft. I min analys av propositionens innehåll utgår jag från hur Bergqvist, Lunning och Laurén själva beskrivit lagförslagen i sin kommentar. I stora stycken är det ordagrant samma text som i propositionen men här finns också information om kontakter under hand med arbetsmarknadens parter och förklaringar till vad som eftersträvats i formuleringarna av lagreglerna.

Om vi backar tiden till hösten 1979 så var den borgerliga regeringens uppdrag till tjänstemännen att ta fram ett lagförslag som innehöll både ett diskrimineringsförbud och regler om främjandearbete (aktiva åtgärder). Det skulle vara en lag som om möjligt väckte mindre opposition än jämställdhetskommitténs lagförslag gjort. De vassa hörnen som förtörnat arbetsgivarorganisationer och fackförbund måste slipas ner.²⁹⁴ Detta beskrivs i kommentaren på följande sätt. ”I insikten om att

293 Petrén ifrågasatte också om det inte stred mot grundlagen att, såsom föreslagits, i lag förklara att arbetsmarknadens parters jämställdhetsavtal skulle vara bindande för arbetsgivare som inte var parter i avtalet. Se protokoll vid lagrådets sammanträde 1979-03-20, kommentar till 7 § i det remitterade lagförslaget.

294 Se Bergqvist, Lunning & Laurén 1980, s 17.

lagstiftningens framgång i hög grad beror av att man finner de rätta formerna för samhällsåtgärder i samverkan med insatser från arbetsmarknadsorganisationernas sida, blev det därför en viktig uppgift i det fortsatta lagstiftningsarbetet att överarbeta kommittéförslaget på de punkter som hade mött den minsta förståelsen under remissbehandlingen”.²⁹⁵

Den bristande förståelsen från arbetsmarknadens parters sida (med undantag för SACO/SR) handlade om följande:

• att lagförslaget innebar att arbetsgivare berövades sin fria anställningsrätt eftersom anställningsbesluten kunde prövas utifrån en diskrimineringsregel,

• att arbetsledningsrätten kränktes om det i lag skulle ges direktiv om aktivt åtgärdsarbete, vilket innebar att arbetsgivaren inte längre själv i samverkan med facket hade rätten att bestämma om verksamheten,

• att kollektivavtalen inte getts den normgivande ställning som de av tradition hade på svensk arbetsmarknad och att avtalen kunde kontrolleras av annan än part i avtalet samt att

• det skulle inrättas ett statligt tillsynsorgan, vilket undergrävde kollektivavtalssystemet och utgjorde en otillbörlig inblandning på ett område som borde skötas av arbetsmarknadens parter.

I jämförelse med betänkandet blev det ett stort antal förändringar i de förslag som Lunning och Bergquist arbetade fram. Detta presenterades i propositionen och i kommentaren som en fråga om lagstiftningsteknik, som konsten att formulera sig tydligt. Betänkandets ”allmänt avfattade paragraf om förbud mot diskriminering (har) omarbetats och utvecklats.”²⁹⁶ Det presenterades som att man gjort ”jämkningar”.²⁹⁷ Om kommitténs sätt att skriva lagregler sades att ”den teknik som har valts – att samla hela problematiken under en allmän huvudregel med ett par till sin avfattning abstrakta särregler – är alltför krävande, i synnerhet för en juridiskt otränad läsare.”

Därför var det nödvändigt att i propositionen förtydliga vad som var diskriminering.

Det måste man göra ”både från rättssäkerhetssynpunkt och med tanke på den allmänna upplysningsfunktion som lagens text skall ha”.²⁹⁸

Propositionens lagförslag hade två delar, en del med diskrimineringsförbud som beskrevs som en renodlat arbetsrättslig reglering och en del med offentligrättsliga regler av arbetsmarknadspolitisk karaktär, s.k. aktiva åtgärder för jämställdhet.

Beträffande den första delen anmärktes att lagen anpassats till de anställningsrutiner och arbetsvärderingsnormer som tillämpades framför allt på den privata

295 Aa, s 17.

296 Prop. 1978/79:175, s 40.

297 Prop. 1978/79:175, s 77

298 Prop. 1978/79, s 46.

arbetsmarknaden. Den andra delen, bestämmelserna om aktiva åtgärder, presenterades som en ”komplettering” till parternas positiva jämställdhetsarbete och deras jämställdhetsavtal. Beträffande jämställdhetsombudets roll och uppgifter angavs att regeringen i jämförelse med kommittéförslaget gett ombudet ”en mer kompletterande funktion i förhållande till arbetsmarknadsparternas eget jämställdhetsarbete”.²⁹⁹

De beteenden som man i propositionen ville förbjuda och definiera som könsdiskriminering avsåg endast avsiktliga handlingar. Detta framgick inte av lagtexten. Att det var tänkt så framgick emellertid av argumentationen i bevisfrågorna.

För att en arbetsgivare skulle kunna åläggas ansvar för diskriminering måste det finnas övertygande bevisning om att arbetsgivaren haft ett syfte att diskriminera. De exempel som gavs i propositionen handlade alla om avsiktlig diskriminering.³⁰⁰

Enligt propositionen eftersträvade regeringen ett effektivt diskrimineringsförbud. Det framhölls samtidigt att kravet på effektivitet inte fick inverka på andra viktiga grundsatser. ³⁰¹ Regeringen hade därför valt en ”mellanväg” för att i huvudsak behålla anställningsfriheten.³⁰² I linje med detta låg uttalandet ”att man har velat undvika alltför långtgående återverkningar av ett helt konsekvent genomfört diskrimineringsförbud på det nu tillämpade systemet av andra regler i lagar och avtal på arbetsmarknaden.”³⁰³ Vidare uttalades att lagstiftaren i ganska stor utsträckning fått avstå från att göra diskrimineringsförbuden tillämpliga på förfaranden och handlingssätt som i och för sig framstod som diskriminerande.”³⁰⁴ Regeringen menade emellertid att man hittat en lösning som innebar att diskrimineringsförbudet ändå var effektivt. Där förbudet inte gick att använda skulle de aktiva åtgärderna kunna tillämpas istället och på det sättet åtgärda diskrimineringen.

Att en diskrimineringslag innehöll både förbud mot diskriminering och regler om främjandearbete var (åtminstone vid denna tidpunkt) unikt för Sverige. Det framhölls i propositionen som något mycket positivt. De två typerna av lagregler skulle komplettera varandra. Dessutom hade skapats ett ”växelspel mellan lagstiftning och kollektivavtal om aktiva jämställdhetsåtgärder.”³⁰⁵ Formuleringen om ett växelspel syftade på att lagens regler om aktiva åtgärder kunde ersättas av kollektivavtal om jämställdhet. Sådana avtal avgjorde dessutom vad som kunde krävas på arbetsplatser där det saknades jämställdhetsavtal och lagen skulle tillämpas. Det innebar, som

299 Bergqvist, Lunning & Laurén, s 18.

300 Se prop. 1978/79:175 s 57, 59 och 60.

301 Statsminister Ola Ullsten och föredragande i arbetsmarknadsdepartementet, statsrådet Eva Winther, undertecknade propositionen till riksdagen efter beslut den 22 mars 1979.

302 Bergqvist, Lunning & Laurén s 47.

303 Aa, s 58 f.

304 Aa, s 86.

305 Aa, s 17.

lagrådsledamoten Petrén uttryckte saken, att regeringen i lag infört en allmängiltigförklaring av parternas jämställdhetsavtal.

I propositionen var det en nyhet att en särskild nämnd, således inte Arbetsdomstolen som jämställdhetskommittén föreslagit, på talan av jämställdhetsombudet hade till uppgift att pröva om vitesföreläggande skulle utfärdas mot arbetsgivare som brast i sitt jämställdhetsarbete. Jämställdhetsnämnden skulle bestå av elva ledamöter, varav sex företrädde arbetsmarknadens parter. Ordföranden och ytterligare fyra personer skulle utses bland personer som inte företrädde arbetsgivar- eller arbetstagarintressen. Av dessa skulle två ha erfarenhet av arbete med frågor som rörde jämställdhet mellan kvinnor och män.

Det redovisades öppet i propositionen att man var väl medveten om att ”vad som från mer allmänna utgångspunkter uppfattas som könsdiskriminering” inte kom att täckas av diskrimineringsförbudet. Men som ovan nämnts menade man att denna brist blev läkt genom att reglerna om aktiva åtgärder kunde tillämpas i sådana fall. ”Även reglerna om aktivt jämställdhetsarbete i lagen är alltså i viss mening ett diskrimineringsförbud.” En annan formulering som användes var att reglerna om aktiva jämställdhetsåtgärder var ett ”alternativ” till det egentliga förbudet.³⁰⁶ ”I sammanhanget kan tillfogas att lagstiftaren inte heller har tänkt sig en alldeles skarp gräns i alla avseenden mellan de båda huvudgrupperna av regler”.

Hur definierades mot denna bakgrund lönediskriminering? I lagförslaget hade 4 § punkt 1 följande lydelse:

Missgynnande på grund av kön föreligger även när en arbetsgivare tillämpar sämre anställningsvillkor för en arbetstagare än dem som arbetsgivaren tillämpar för arbetstagare av motsatt kön när de utför arbete, som enligt kollektivavtal eller praxis inom verksamhetsområdet är att betrakta som lika eller som är likvärdigt enligt en överenskommen arbetsvärdering, om arbetsgivaren inte kan visa att de olika anställningsvillkoren beror på skillnader i arbetstagarnas sakliga förutsättningar för arbetet eller att de i varje fall inte beror på arbetstagarnas kön.

Utformningen av bestämmelsen motiverades på följande sätt.³⁰⁷ Det slogs fast att det inte kunde komma i fråga att hävda att en arbetsvärdering som tillkommit i samråd mellan förhandlande parter eller en löneuppgörelse i form av kollektivavtal stod i strid med lagens lönediskrimineringsförbud. När det gällde att ta ställning till om arbeten var lika eller likvärdiga anfördes, att det avgörande borde vara vad man visste om vad som förekom på arbetsmarknaden eller inom den ifrågavarande branschen och vilka skillnader som brukade tillmätas betydelse vid lönesättningen eller bestämmandet av lönevillkoren i övrigt, t.ex. vid jämförelser mellan arbetstagare av samma kön.³⁰⁸

306 Aa, s 59.

307 Se avsnitt 2.3.6 Diskriminering genom löneskillnader i prop. 1978/79:175.

308 Prop. 1978/79:175, s 73 och s 75.

Endast löneskillnader som ”i sig är diskriminerande” dvs. att arbetsgivaren eller parterna i ett kollektivavtal uttryckligen bestämt, att kön ska bestämma lön, kunde angripas. Och sådana avtal torde inte finnas längre, konstaterades i propositionen.

Ville kvinnor få högre lön måste de söka sig till manliga yrken. Det var i denna förhoppning om att kvinnorna skulle omvärdera sina preferenser som visionen fanns om ett jämställt samhälle.

Att gränsen mellan diskrimineringsförbud och aktiva åtgärder i de flesta fall skulle dras så att frågor om ojämlikhet i lönesättning normalt hamnade under lagens regler om aktiva åtgärder framgick av följande uttalande: ”Man har inte velat göra ingrepp i den frihet som arbetsmarknadens parter har att i förhandlingar bestämma om lönestrukturer och löneutveckling”.³⁰⁹ När missgynnande på grund av kön i fråga om anställningsvillkor definierades i 4 § punkt 1 i lagförslaget hade samma lösning valts som i den brittiska lagen med jämförelser vid lika respektive likvärdigt arbete enligt en överenskommen arbetsvärdering.³¹⁰Att kvinnor generellt betalades med lägre löner än män berodde inte på att deras arbeten var felaktigt värderade utan på att de finns i låglöneyrken, s.k. kvinnoyrken. Lösningen låg i att kvinnor söker sig till mer kvalificerade och bättre avlönade yrken.

I propositionens reglering av bevisbörda och beviskrav behandlades lönediskriminering annorlunda än annan typ av diskriminering. Generellt skulle det för den som påstod sig diskriminerad medges viss bevislättnad genom en konstruktion som kallades stark bevispresumtion. När det gällde lönediskriminering lanserades nyheten ”svag bevispresumtion”. Det innebar att det skulle vara enklare för arbetsgivaren än vid andra typer av missgynnande att motbevisa diskriminering. Det framgick inte av lagen utan endast genom uttalanden i propositionen.³¹¹

När det gäller vad som ansågs vara sakliga skäl för en löneskillnad vid lika eller likvärdigt arbete kan en viss förändring i värderingarna iakttas, nämligen i frågan om det var rätt att ta hänsyn till kvinnors generellt sett högre frånvaro eller till förhållandet att kvinnor genomsnittligt var fysiskt svagare än män. Liksom i jämställdhetskommitténs betänkande tog man i propositionen avstånd från ett sådant synsätt. Här hade värderingarna svängt till förmån för ett mera individualistiskt perspektiv.

309 Bergqvist, Lunning & Laurén, s 92 f.

310 För beskrivning av den brittiska lagen, se SOU 1978:38, s 110 f.

311 Prop. 1978/79:175, s 76.